CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2020-04467-00 (CA)

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 1361 DE 2020 – Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público / RESOLUCIÓN 1555 DE 2020 - Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTICUATRO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04467-00 (CA) (ACUMULADO 11001-03-15-000-2020-04468-00) Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: RESOLUCIÓN 1361 DEL 2 DE JULIO DE 2020 Y RESOLUCIÓN 1555 DEL 5 DE AGOSTO DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos administrativos de las autoridades nacionales proferidos en estados de excepción. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Medio de control sobre las medidas administrativas de carácter general que adopten las autoridades administrativas nacionales en desarrollo de un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Objeto.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen formal comprende competencia y formalidades. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Examen material comprende el estudio de materia, conexidad y proporcionalidad. COSA JUZGADA RELATIVA EN CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Efectos de los

fallos de la jurisdicción administrativa en estados de excepción. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público. COVID-19-Motivo para la declaratoria de un estado de excepción. DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO-La pérdida de fuerza ejecutoria no impide el estudio de legalidad. PROGRAMA DE APOYO PARA EL PAGO DE LA PRIMA DE SERVICIO PAP-Subsidio a la nómina para proteger y apoyar el empleo formal con ocasión de la pandemia del COVID-19. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-Competente para definir, de acuerdo con la ley, aspectos relacionados con el PAP. DISMINUCIÓN DE INGRESOS DE LOS EMPLEADORESLa legislación de excepción facultó al Ministerio de Hacienda para determinar el método de cálculo que habilita a los beneficiarios a recibir el subsidio a la nómina PAP. ENTREGA DE BIENES A TÍTULO GRATUITO-Prohibición de auxilios o donaciones del artículo 355 CN aplica a particulares. ARTICULO 355 CN-Excepciones a la prohibición de auxilios o donaciones. SUBSIDIOS A LA NÓMINA-El PAP no viola el artículo 355 CN. DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020-Creó y reguló el programa de apoyo para el pago de la prima de servicios, PAP. DECRETO LEGISLATIVO 770 DE 2020Facultó al Ministerio de Hacienda para proferir normas sobre su operatividad. DECRETO LEGISLATIVO 770

DE 2020-La Corte Constitucional declaró exequible el PAP sin condicionamientos. RESOLUCIÓN 1361 DE 2020-Reglamentó el PAP. POTESTAD REGLAMENTARIA-Su objeto es asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse más allá de lo dispuesto por el legislador. RESOLUCIÓN 1555 DE 2020-Introdujo cambios para subsanar un error en la reglamentación del PAP. SUBSIDIO A LA NÓMINA-La elección del destino de los recursos del erario no es competencia de los jueces. Como el proyecto de fallo que presentó el consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter fue derrotado, la Sala decide el control inmediato de legalidad de las Resoluciones n°. 1361 del 2 de julio y 1555 del 5 de agosto de 2020, expedidas por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), de conformidad con el artículo 185.6 CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1º de abril de 2020. SÍNTESIS DEL CASO La Resolución nº. 1361 de 2020 del Ministerio de Hacienda definió la metodología para el cálculo de la disminución de los ingresos de los beneficiarios del Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios (en adelante PAP), el proceso y las condiciones a las cuales deben sujetarse las entidades financieras involucradas, la UGPP y todos los actores que participen del programa, el calendario de postulación y los plazos, la verificación y cálculo del aporte estatal, la restitución del beneficio si

a ello hay lugar y otras medidas accesorias como la socialización del programa, el uso de medios electrónicos y el fomento del control ciudadano. Luego, la Resolución nº. 1555 de 2020 separó los requisitos de postulación, verificación, método de cálculo del aporte estatal, el calendario y los plazos del PAP de lo previsto en las resoluciones que regularon el Programa de Apoyo al Empleo Formal (en adelante PAEF). El PAP es una medida que se tomó en el marco del estado de excepción declarado por el Decreto 637 de 2020, con el fin de conjurar los efectos económicos y sociales producidos por la emergencia sanitaria del COVID-19. ANTECEDENTES El 22 de octubre de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado aprehendió de oficio la Resolución n°. 1361 del 2 julio de 2020 para el control inmediato de legalidad, radicó el asunto y lo pasó a Despacho. El 28 de octubre siguiente, el consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter avocó el conocimiento, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana y ordenó notificar al agente del Ministerio Público para que se pronunciara acerca de la legalidad del acto. El 23 de octubre de 2020, la Secretaría General del Consejo de Estado aprehendió de oficio la Resolución n°. 1555 del 5 de agosto de 2020 para el mismo control, radicó el asunto y lo pasó a Despacho del consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez que, el 26 de octubre siguiente, remitió el asunto al Despacho del consejero Perdomo Cuéter para que decidiera sobre la posible acumulación de

procesos. El 20 de enero de 2021, se acumularon los procesos nº. 11001-03-15000-2020-04467-00 y 11001-03-15-000-2020-04468-00, porque la Resolución n°. 1555 de 2020 modificó la Resolución n°. 1361 de 2020. El consejero Perdomo Cuéter avocó el conocimiento de la resolución modificatoria, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana y ordenó notificar al agente del Ministerio Público para que se pronunciara acerca de la legalidad del acto. En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el Ministerio de Hacienda sostuvo que el Decreto Legislativo 770 de 2020 le encargó definir el método de cálculo de la disminución de ingresos de los empleadores, que habilita recibir la ayuda del PAP (parágrafo 4 del artículo 8), el proceso y las condiciones a las que deben sujetarse las entidades financieras involucradas, la UGPP y todos los actores que participan del programa (parágrafo 2 del artículo 10) y el proceso de restitución de los recursos del PAP, si el beneficiario no cumple los requisitos (parágrafo del artículo 14). Adujo que el Gobierno Nacional consideró necesario otorgar un subsidio a los empleadores para el pago de la prima de servicios de mitad de año de 2020, porque el confinamiento y las restricciones de la movilidad que se impusieron para enfrentar la pandemia del COVID-19, afectaron las actividades económicas de la industria y el comercio, dificultaron a los empleadores y comerciantes el cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores,

proveedores y demás acreedores. Respecto de la Resolución 1555 de 2020, explicó que con este acto separó los requisitos de acceso del PAP de lo previsto para el PAEF. El Ministerio Público conceptuó en favor de la legalidad de las resoluciones. Afirmó que el Ministerio de Hacienda es competente para reglamentar el PAP y que las medidas contenidas en las resoluciones son armónicas con el Decreto Legislativo 770 de 2020. Como el 23 de abril de 2021 el consejero Perdomo Cuéter presentó un proyecto de fallo, pero no alcanzó la mayoría para su aprobación, el 5 de mayo siguiente el entonces ponente ordenó que el expediente pasara al Despacho del consejero de Estado, de la posición mayoritaria, que siguiera en turno. El 6 de mayo de 2021, la Secretaría General remitió el expediente al Despacho de quien ahora actúa como ponente.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEEy 136 CPACA.

Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. Medio de control procedente

2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las

medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción1. Oportunidad del control

3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. De no suceder así, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto (art. 20 LEEE). Como el 22 y 23 de octubre de 2020, se avocó oficiosamente el conocimiento de las Resoluciones n°. 1361 y 1555, respectivamente, para el control inmediato de legalidad, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha2.

II. Actos objeto de control

4. Las resoluciones controladas -en términos generalesindicaron que el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, mediante el Decreto 637 de 2020. Asimismo, que el Decreto Legislativo 770 de 2020 facultó al Ministerio de Hacienda para que determinara el método de cálculo de la disminución de los ingresos de los empleadores, estableciera el proceso y las condiciones a las que debían sujetarse las entidades financieras, la UGPP y, en general, los actores que participan en el PAP, y definiera el proceso de restitución del aporte estatal, si el beneficiario no cumplía los

requisitos para acceder a ello. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20]. 2 Cfr. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=/ConexionContent/WCC_CLUSTER-136238 y https://paef.ugpp.gov.co/anexos/RESOLUCION1555DE2020.pdf En desarrollo del Decreto Legislativo 770 de 2020, la Resolución n°.1361 del 2 de julio de 2020 definió los documentos y requisitos de postulación al PAP y la metodología del cálculo de la disminución de ingresos que habilita a los beneficiarios para recibir la ayuda. Estableció el calendario de postulación, plazos del programa, el procedimiento de asignación y las condiciones a las que debían sujetarse las entidades financieras, la Unidad de Gestión Pensional y ParafiscalesUGPP y todos los partícipes del PAP. Fijó el procedimiento de restitución del aporte en los casos en que fuera necesario, junto con la facultad de expedir un Manual Operativo para establecer el detalle de este proceso, conforme al decreto legislativo. También, dictó medidas accesorias como la socialización del programa, el uso de medios electrónicos y el fomento del control ciudadano. El Ministerio de Hacienda, por Resolución n°. 1555 del 5 de agosto de 2020, dispuso: (i) separar los procedimientos de postulación del PAEF y el PAP; (ii) eliminar como requisito para recibir el PAP la condición simultánea de ser beneficiario del PAEF; (iii) establecer que el procedimiento y los plazos del PAP se

regulan únicamente por el Manual Operativo de ese programa, sin acudir a la Resolución 1129 de 2020 -que regula el PAEFe (iv) incluir en el manual un mecanismo para subsanar las postulaciones al PAP, que no se presentaron o no fueron recibidas porque el postulante no tenía la condición simultánea de acceso al PAEF.

III. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones n° 1361 del 2 de julio y 1555 del 5 de agosto de 2020, expedidas por el Ministerio de Hacienda, se ajustan a los preceptos que les sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que esos actos disponen y los motivos que dieron lugar al estado de excepción.

IV. Análisis de la Sala El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos

5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).

El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de

excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE). El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).

6. Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisionespor una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.

Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los

derechosasumir competencias que el pueblo -a través de la leyno le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables.

7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.

Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (artículos. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposicionescomo los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a

las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad3. Examen formal de las resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio de Hacienda Cuestión previa

8. De conformidad con el numeral 5 del artículo 91 CPACA, que retomó el artículo 66.2 CCA, un acto administrativo en firme pierde fuerza ejecutoria y obligatoriedad si deja de tener vigencia. El decaimiento del acto administrativo es, pues, una suerte de “extinción” de la decisión administrativa. La configuración del decaimiento del acto administrativo no impide juzgar su legalidad, según las normas vigentes al tiempo de su expedición, porque solo opera hacia el futuro4. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001-03-15-000-2010-00196-00 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Rad. 19526 [fundamento jurídico 3] en en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 79-80, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf .

Como las Resoluciones n°.1360 y 1555 de 2020 perdieron fuerza ejecutoria, porque fueron subrogadas por la Resolución 0360 de 20215, que se expidió después de que el Congreso de la República, por medio de la Ley 2060 del 22 de octubre de 2020, ampliara el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios-PAP hasta enero de 2021 y le introdujera modificaciones, los actos son susceptibles de control inmediato de legalidad durante el lapso en que produjeron efectos. Competencia

9. El artículo 208 CN establece que los ministros, bajo la dirección del presidente de la República, son los jefes de la Administración en su respectivo ramo y les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. En consonancia, los numerales 4 y 6 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998 establecen que los ministerios -en tanto órganos de la Administración nacional centralizadatienen facultades para: (i) preparar los anteproyectos de planes o programas de inversiones y otros desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo administrativo del ramo y (ii) participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que le correspondan y adelantar su ejecución.

El numeral 4 del artículo 3 del Decreto 4712 de 2008, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda, establece que a esta entidad le compete expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones y el

numeral 5 de ese artículo señala que debe cumplir las funciones y atender los servicios que le están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para el efecto. El ministro de Hacienda es, pues, la primera autoridad administrativa de la entidad y ejerce las funciones establecidas en el Decreto 4712 de 2008, tales como expedir los actos administrativos que le correspondan (art. 6.33). Con esta perspectiva, el Decreto Legislativo 770 de 2020 facultó al Ministerio de Hacienda para que, mediante acto administrativo, determinara el método de cálculo de la disminución en ingresos (art. 8, parágrafo 4), estableciera el proceso y las condiciones a las que deberían sujetarse las entidades financieras involucradas, la 5 Cfr. Resolución 0360 de 17 de febrero de 2021 (ugpp.gov.co), disponible en https://www.paef.ugpp.gov.co/anexos/Resolucion_0360_febrero_17_2021.pdf UGPP y en general todos los actores involucrados en el PAP (art. 10, parágrafo 2), y definiera el proceso de restitución del aporte estatal del PAP (art. 14, parágrafo). De modo que, el ministro de Hacienda expidió las resoluciones controladas, en cumplimiento de sus funciones y en el marco de sus competencias, especialmente las conferidas por el decreto legislativo señalado. Formalidades

10. El ministro de Hacienda suscribió las resoluciones controladas. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, los actos administrativos

cumplen con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y están fechados; (ii) epígrafe que da cuenta del objeto de las resoluciones; (iii) la autoridad invocó las normas de las que derivó su competencia para expedir las resoluciones y refirió los preceptos que sirvieron de sustento para las medidas; (iv) tienen las respectivas partes resolutivas; (v) una tiene derogatorias, pues suprime o modifica la resolución anterior. Examen material de las Resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio de Hacienda Conexidad

11. El Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. El precepto señaló que los efectos económicos negativos del COVID-19 imponían la adopción de medidas para mantener y proteger el empleo, entre otras, algunas que permitieran al Estado contribuir en el financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores6.

El decreto refirió, en primer lugar, los hechos acaecidos antes del 17 de marzo de 2020 que motivaron la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica a través del Decreto 417 de 2020, los cuales fueron verificados y analizados por la sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional. En segundo lugar, el decreto explicó que el comportamiento del virus y sus proyecciones epidemiológicas eran altamente inciertas y no era posible prever la duración de las medidas sanitarias, lo que repercutía en incertidumbre económica y social. Agregó

6 La Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 637 de 2020 mediante sentencia C-307 de 2020 [fundamento jurídico 4.5.2]. que la situación sanitaria era significativamente peor que la existente el 17 de marzo de 2020, que la actividad comercial e industrial había tenido graves afectaciones, en especial en sectores como el turismo y el transporte aéreo y que, en el ámbito de la hacienda pública, se había presentado una disminución de los ingresos y un aumento de los gastos. El Decreto Legislativo 770 de 2020, expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020, creó y reguló el PAP, que consiste en un único aporte monetario de naturaleza estatal, con el objeto de apoyar y subsidiar el primer pago de la prima de servicios de 2020 a los empleadores que demostraran una reducción del 20% o más de sus ingresos, por motivo de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia del COVID-19. La Corte Constitucional consideró que había conexidad entre el PAP y el estado de excepción declarado en el Decreto 637 de 20207. Las Resoluciones n°.1361 y 1555 de 2020 desarrollaron el mencionado decreto legislativo para hacer operativo el PAP y, con ello, mitigar los efectos adversos de la pandemia en la economía y el empleo. De modo que es clara la relación de conexidad entre estos actos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica.

12. El artículo 355 CN -en armonía con el artículo 136.4 CNdispone que ninguna

de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Sin embargo, dicho mandato constitucional prevé que el Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. De modo que la Constitución, por una parte, prohíbe el contrato de donación entre las entidades del Estado y los particulares, esto es, la transferencia -gratuita e irrevocablede los bienes de una persona a otra que la acepta (art. 1443 CC), con la pretensión de evitar cualquier desviación de los dineros del erario. Por otra parte, autoriza una excepción mediante la asignación de recursos por otro contrato, al que regula con detalle: el contratista será cualificado (entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad); el objeto del contrato de 7 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 230-233]. asignación de recursos debe servir al interés público y el contrato debe sujetarse a la ley del plan nacional de desarrollo. A su vez, el artículo 368 CN incluye otra excepción a dicha prohibición, al disponer que la Nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas concederán subsidios (como deber y no como una facultad -por supuestode acuerdo con sus capacidades), en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos

domiciliarios que cubran sus necesidades básicas (consumo básico de subsistencia, como materialización de los enunciados sociales del Estado en el ámbito de los servicios públicos)8. Además, la prohibición establecida en el artículo 355 CN no es absoluta9, ya que esa norma se restringe a los actos de mera liberalidad y no aplica en los que esté comprometida la garantía de derechos sociales. Es decir, si la cesión gratuita cuenta con un fundamento constitucional expreso (por ejemplo, financiación de vivienda de interés social, art. 5110), no configura una donación prohibida, sino que -por el contrarioresponde al cumplimiento de los fines sociales del Estado11. Por ello, la Corte Constitucional estimó que el aporte estatal creado por el Decreto Legislativo 770 de 2020 no está prohibido por el artículo 355 CN, al considerar que se trata del ejercicio de la facultad de intervención del Estado en la economía y no de su mera liberalidad, pues es una herramienta para garantizar el postulado constitucional del pleno empleo durante la crisis generada por la pandemia12. Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios-PAP

13. Como las Resoluciones n°. 1361 y 1555 de 2020 del Ministerio de Hacienda se expidieron en desarrollo del Decreto Legislativo 770 de 2020, es necesario sintetizar el contenido de ese precepto. 8 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-566 de 1995 fundamento jurídico 4. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2006 Rad. 66001-23-31-000-2004-00543-01(AP)

fundamento jurídico 1, en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 56 a 57, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de junio de 2008, Rad. 70001-23-31-000-2003-0061801(AP) fundamento jurídico 7.9. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-316 de 1995 fundamento jurídico 3 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de mayo de 1996 Rad. 800 fundamento jurídico III;. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 marzo de 2008, Rad. 16613 fundamento jurídico 3. 11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-251 de 1996 fundamento jurídico 5, sentencia C-205 de 1995, fundamento jurídico E. 12 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2020 [fundamento jurídico 238-243]. 13.1 El Decreto Legislativo 770 del 3 de junio de 2020 creó el PAP como un programa social del Estado, que otorga al beneficiario un único aporte monetario de naturaleza pública para mitigar los efectos del virus en la economía, con cargo a los recursos del Fondo de Mitigación de Emergencias-FOME, para apoyar y

subsidiar el primer pago de la prima de servicios de 2020, con ocasión de la pandemia del COVID-19. El Decreto Legislativo 770 de 2020 regula el PAP en 13 artículos -del 7 al 19-. La Corte Constitucional declaró exequible ese precepto13. Las medidas del PAP se agrupan en tres componentes: (i) La medida central, su naturaleza, características y elementos: naturaleza del programa (art. 7), beneficiarios (art. 8), cuantía del aporte (art. 9), la temporalidad del subsidio (art. 11), el mecanismo de entrega del aporte (art. 12) y las causales de restitución del beneficio si se incumplen los requisitos (art. 14). (ii) Los procedimientos administrativos que se requieren para acceder y operar el programa: se faculta al Ministerio de Hacienda para determinar el método de cálculo de la disminución de ingresos del empleador (art.8, parágrafo 4), el procedimiento de postulación de los interesados (art. 10), el procedimiento de restitución del aporte por incumplimiento de los requisitos (art. 14, parágrafo) y la habilitación de canales virtuales y medios electrónicos para la operación del programa (art. 18). (iii) Medidas accesorias que facilitan la materialización y la finalidad del PAP: se faculta al Ministerio de Hacienda para que suscriba o modifique los convenios con los operadores bancarios para el pago del aporte y se faculta a las autoridades y par