CE-SALA PLENA-11001-03-25-000-2014-00360-00(A)-2015

IMPEDIMENTO – Por haber intervenido como Agente Especial del Ministerio Público Manifiesta el H. Consejero su impedimento para participar en el trámite y decisión del proceso de la referencia, por haber intervenido como Agente Especial del Ministerio Público, en las audiencias inicial y de pruebas. Ahora bien, de conformidad con el artículo 150.12 del CPC, es causal de recusación -o impedimentola siguiente: “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.”. En el mismo sentido, y con idéntica redacción, en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, se establece como causal de recusación – o impedimento: “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” En el caso bajo estudio, revisado el expediente y la causal invocada, se estima fundado el impedimento del Consejero, Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 141 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00360-00(A)

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN De la competencia para decidir el impedimento Previo a decidir el impedimento manifestado por el H. Consejero de Estado, Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, para conocer el proceso de la referencia, la Sala señala que según el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ubicado en el Capítulo VI, referido a los impedimentos y recusaciones dispone que en el caso de los magistrados, éstos deberán declararse impedidos, siempre que en ellos concurra alguna de las causales previstas en el artículo 130 ibídem. Para tal efecto, la citada norma señala que la Sala, Sección o Subsección resolverá de plano la legalidad del impedimento.

ANTECEDENTES El Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, Consejero de la Sección Primera de esta Corporación, mediante escrito del 13 de agosto de 2015, manifestó su impedimento para conocer del presente asunto con fundamento en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, para el efecto, señaló: “En mi condición de Magistrado de la Sección Primera del H. Consejo de Estado, y a través de su conducto, me permito manifestarle a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que me considero incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso C.G.P., aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A (…) Lo anterior por cuanto en ejercicio del cargo de Procurador Delegado para

la Conciliación Administrativa fui designado por el Despacho del Procurador General de la Nación como Agente Especial del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia (…). Cabe resaltar que en la condición de Agente Especial del Ministerio Público aunque no emití concepto de fondo respecto de la controversia antes referida, si intervine como sujeto procesal, tanto en la audiencia inicial realizada el 11 de septiembre de 2014, como en las audiencias de pruebas llevadas a cabo los días 5 y 18 de noviembre y 1º de diciembre de 2014, así como el 21 de enero de 2015”. CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 3º del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez.” Manifiesta el H. Consejero su impedimento para participar en el trámite y decisión del proceso de la referencia, por haber intervenido como Agente Especial del Ministerio Público, en las audiencias inicial y de pruebas. Ahora bien, de conformidad con el artículo 150.12 del CPC, es causal de recusación -o impedimentola siguiente:

“12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.”. En el mismo sentido, y con idéntica redacción, en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, se establece como causal de recusación – o impedimento: “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” (Subrayado por la Sala). En el caso bajo estudio, revisado el expediente y la causal invocada, se estima fundado el impedimento del Consejero, Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, para conocer del presente asunto, por las razones que a continuación se expresan: La causal de impedimento invocada con fundamento en el numeral 12 del artículo 141 del CGP, cuya redacción y contenido es idéntico al señalado en el artículo 150.12 del CPC, comprende, según el texto de la disposición, varios supuestos, a saber: 1.- Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. 2.- Haber intervenido el juez en el proceso como apoderado, perito o testigo. 3.- Haber intervenido dentro del proceso el juez como agente del Ministerio Público. El Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, en su condición de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, fue designado por el señor Procurador General de la Nación como agente especial del Ministerio Público

dentro del presente proceso (fl. 938 parte 2 del cuaderno principal). En dicha condición intervino en las audiencias inicial (art. 180 C.P.A.C.A) y de pruebas (art. 181 C.P.A.C.A), según consta en el proceso, motivo por el cual, al configurarse el supuesto de hecho que se invoca como sustento de la causal de impedimento, se le declarará separado del conocimiento del presente asunto. En consecuencia, esta Sala de Decisión, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo: RESUELVE PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado,

Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

SEGUNDO: En consecuencia, SE LE DECLARA separado del conocimiento del asunto de la referencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Presidente

HERNÁN ANDRADE RINCÓN GERARDO ARENAS MONSALVE

HUGO F. BASTIDAS BÁRCENAS LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA STELLA CONTO DÍAZ

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ SANDRA LISSET IBARRA

VELEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ

RAMIRO PAZOS GUERRERO CARMELO PERDOMO CUÉTER

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ DANILO ROJAS BETANCOURTH

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO VARGAS AYALA ALBERTO YEPES BARREIRO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACION DE VOTO Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00360-00(A)

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO

Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ref.: ACLARACION DE VOTO – LUCY JEANNETTE BERMUDEZ Aunque la suscrita Consejera venía considerando que contrario a lo afirmado en auto de fecha 25 de junio de 2014 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación1, el Código General del Proceso aún no se hallaba rigiendo para esta jurisdicción, atendiendo lo señalado en sentencia C-229 de 21 de abril de 20152, y lo afirmado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en Acuerdo No. PSAA5-10392 de 1º de octubre de 2015 al hacer suyos los planteamientos del auto inicialmente citado, asume la vigencia del CGP cuando quiera que se haga necesario llenar los vacíos que se presenten en el CPACA. 1 Con el cual se resolvió el recurso de queja formulado por la parte demandante, contra el auto del 22 de octubre de 2013, proferido dentro del trámite de la audiencia inicial, mediante el cual, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto que no declaró probada la excepción previa de ineptitud parcial de la demanda. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299). Actor: Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A. Demandado: Nación-Ministerio De Salud Y De La Protección Social. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 2 Expediente D-10528. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 200 (parcial) de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. Actor: Mary González de Guevara. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En efecto, la precitada sentencia de la Corte Constitucional es perentoria en dar plena vigencia al CGP, como se lee en el siguiente aparte: “Para la Corte, la lectura distinta sostenida por el Consejo de Estado en auto de junio 25 de 2014, expedido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, merece particular atención. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la referida providencia afirmó que el Código General del Proceso “entró a regir de manera plena el 1 de enero (de 2014)” fundándose en las siguientes razones: (…). Para la Sala, el artículo 626 del CGP entró en vigor, tal como lo dispuso el artículo 627 del CGP el 1 de enero de 2014. Las razones que sustentan dicha valoración son varias. En primer lugar, se cumplió la fecha señalada en el ordenamiento jurídico para hacer efectiva la disposición. En segundo

lugar, debe estimarse si el condicionamiento establecido por el legislador en el numeral 6 del artículo 627 se constituye en motivo que difiera la entrada en vigor del CGP y, consecuentemente, la de la cláusula derogatoria contenida en el artículo 626. Este último asunto es el que ocupa seguidamente a la Corte. Preceptúa el numeral 6 del artículo 627 del CGP que la entrada en vigor el 1 de enero del 2014, se dará “en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determina el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta Ley entrara en vigencia en todos los distritos judiciales del país”. Para la Corte Constitucional, es el cumplimiento de esta condición el que define si tiene lugar la vigencia del CGP y, en particular, de su artículo 626, a partir del 1 de enero de 2014. Esto es, si se da tal circunstancia, se impone lo mandado por el principio mayoritario y deben hacerse efectivas las prescripciones del CGP. Para la Sala, la distinción trazada por el Máximo Tribunal de la Justicia Contenciosa Administrativa, entre la vigencia del CGP en la Jurisdicción Civil Ordinaria; se aviene con el respeto de los derechos establecidos en el Texto Superior. Si no se hace tal diferencia, se corre el riesgo de inaplicar lo mandado por el Congreso en una jurisdicción que cuenta con

las condiciones para hacer operativo el CGP, so pretexto de que otra jurisdicción carece de las condiciones para hacer efectivo el CGP. Esto último, sería irrazonable, pues si una jurisdicción ya está en capacidad de atender lo mandado por la Ley, no puede desconocerse tal situación en desmedro de los derechos de los asociados. Tal como se dijo en otro lugar de este proveído, al citar a la Corte Suprema de Justicia, la Ley posterior prevalece sobre la anterior, entre otras razones, porque de ella se esperan mayores bondades que de la Ley pasada. Además, dicha Ley posterior se entiende como orientada a superar dificultades que la Ley anterior no ha podido atender debidamente. De tal modo que privar al ordenamiento jurídico de una Ley nueva a despecho de los derechos que se espera realice y en contravía de lo que evidencian las fuentes materiales del derecho, no resulta consonante con el mandato de realización efectiva de los derechos estipulado en el artículo segundo de la Constitución Política. Así pues, de establecerse que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa se dan los presupuestos para la entrada en vigor del CGP, se impone el entendimiento, según el cual, en esta jurisdicción está vigente la nueva Ley, esto es el CGP y, de contera, se hace efectiva la derogatoria mandada por el artículo 626 que afecta el artículo 9º de la Ley 1395 de 2010, comprometiéndose, de paso, la vigencia del artículo 200 de la Ley 1450 de 2011. (…) Dada la gradualidad ordenada por el numeral 6 del artículo 627 del CGP, se entiende que transcurridos más de dos años desde la

entrada en vigencia del CPACA, se han venido dando las condiciones para la consecución de los objetivos propuestos por el nuevo régimen procesal contencioso administrativo y tiene lugar la aplicación de del CGP con todo lo que en favor del derecho ello comporta. Negar el vigor del nuevo CGP aduciendo la potestad del Consejo Superior de la Judicatura para definir tal vigencia, implica desconocer el carácter gradual de la condición impuesta por el legislador para la vigencia del CGP, comportando, además, la sacralización de una decisión de orden administrativo en detrimento de los derechos de los ciudadanos a lograr una justicia eficaz, efectiva y en la cual, prime lo sustancial tal como lo exigen los artículos 228 Superior y 3º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.” (subrayas y negrillas de quien suscribe la aclaración). Comparto entonces que la decisión adoptada ante el evidente hecho constitutivo de impedimento del Dr. Serrato Valdés, pero consideré oportuno aclarar el voto a fin de advertir la variación en la posición que de antaño venía sustentando frente al tema de la entrada en vigencia del CGP y su aplicación en los procesos a cargo de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Atentamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ACLARACION DE VOTO Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00360-00(A)

Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO

Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Ref.: ACLARACION DE VOTO – GUILLERMO VARGAS AYALA Con el acostumbrado respeto aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala el 20 de octubre de 2015 dentro de la radicación de la referencia, ya que, a pesar de estar de acuerdo con ella, estimo necesario precisar el alcance del artículo 131 del CPACA a la luz del principio de imparcialidad.

En efecto, resulta importante precisar: 1.- Que el artículo 131 del CAPCA establece que, cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo 130 de esa codificación, deberá declarase impedido expresando los hechos en que se fundamenta. 2.- Si bien el contenido de la aludida disposición deja ver que el Magistrado debe invocar la causal de impedimento en la cual estime que está incurso, ello no es óbice para impedir que la Sala declare fundado el impedimento porque se constate, de manera evidente, que los hechos expuestos no se subsumen en la causal invocada pero si en otra. 3.- No se puede perder de vista que los impedimentos constituyen instrumentos procesales creados para garantizar el principio de imparcialidad como pilar fundamental del debido proceso y la recta administración de justicia. Bajo esta premisa resulta forzoso que la Sala separe del conocimiento de un asunto a quien ha manifestado declararse impedido cuando los hechos expuestos por él evidencian, de manera notoria, la ocurrencia de una causal de impedimento, así esta no haya sido invocada. 4.- Una lectura exegética de la norma puede dar al traste con el anotado principio

como quiera que no es aceptable, al menos bajo sus postulados, que la Sala declare infundado el impedimento en razón a que la causal invocada no fue la correcta, a pesar de que todos los hechos manifestados por el Magistrado se subsumen claramente en otra causal. 5.- Corolario de lo anterior se tiene que la Sala puede, en aras de resguardar el principio de imparcialidad, declarar fundado el impedimento por otra causal distinta a la invocada en la manifestación cuando los hechos expuestos en ella den cuenta, de manera notoria, de su ocurrencia. Fecha ut supra.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Consejero de Estado