CE-SALA PLENA-11001-03-25-000-2017-00151-00(0892-2017)A-2017
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SALA PLENA-11001-03-25-000-2017-00151-00(0892-2017)A-2017
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2017
RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA /
INDEMNIZACIÓN A SERVIDOR PÚBLICO CUANDO SE ORDENA SU REINTEGRO – Admite Las diferencias jurisprudenciales entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad, y en lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos, han generado no solo inseguridad jurídica, sino también un número creciente de acciones de tutela tendientes a que se aplique uno u otro precedente FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 INCISO 3 / LEY 1437
DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00151-00(0892-2017)A
Actor: SONIA YAMILE RONDÓN TASCO
Demandado: MUNICIPIO DE SAN GIL
Asunto: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 111 núm. 3.º de la Ley 1437 de 2011, avoca el conocimiento del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, previas las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
1. La señora Sonia Yamile Rondón Tasco fue nombrada en provisionalidad en el cargo de comisaria de familia, código 202, grado 04 de la planta global del Municipio de San Gil, Santander. El nombramiento se efectuó con la Resolución 0209 del 18 de julio de 2006 y su posesión se llevó a cabo el día 19 de ese mismo mes.
2. El 7 de octubre de 2009, el alcalde municipal de San Gil expidió la Resolución 0257 a través de la cual dispuso «[…] terminar la provisionalidad y en consecuencia declarar insubsistente el nombramiento efectuado a la doctora
Sonia Yamile Rondón Tasco […]».
3. El día 23 de julio de 2012, la señora Rondón Tasco instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Municipio de San Gil, a fin de que se decretara la nulidad del acto administrativo a través del cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reintegro al cargo que venía ejerciendo, o a uno de mayor categoría, así como la cancelación en forma indexada de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 7 de octubre de 2009 hasta cuando se produjera su reintegro al servicio.
4. El día 29 de mayo de 2015, el Juzgado Administrativo 751 de Descongestión Oral del Circuito Judicial de San Gil profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reintegrar a la señora Rondón Tasco al
cargo que venía desempeñando y al pago de todas las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones, cotizaciones al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde que se declaró la insubsistencia hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago (ff. 207-223).
5. El Municipio de San Gil interpuso recurso de apelación tendiente a que se revocara la decisión condenatoria. En su escrito de impugnación, debatió no solo la legalidad del acto administrativo acusado, sino también lo atinente al restablecimiento del derecho ordenado, toda vez que por mandato constitucional, a nadie le es permitido devengar más de dos asignaciones del tesoro público (ff.
229-231).
6. El 13 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió el recurso de alzada y dispuso revocar el numeral tercero de la providencia recurrida, en cuanto no ordenó el descuento de las sumas que hubiere percibido la demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales, con ocasión de otras vinculaciones laborales durante el tiempo que estuvo desvinculada en virtud de declaratoria de insubsistencia, y en su lugar, ordenó efectuar tal descuento. Lo anterior en aplicación de las sentencias SU-691 de 2011 y SU-556 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional (ff. 269-275).
7. Dentro del término establecido en el artículo 261 de la Ley 1437 de 2011, la demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, al
considerar que la decisión del Tribunal desconoce la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado proferida el día 29 de enero de 2008 dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P. José María Lemos Bustamante, en la que se dispuso como regla general, la improcedencia de los descuentos (ff. 282-286).
8. Al considerar que se reunían los requisitos indicados en los artículos 257 a 261 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander, a través de auto del 24 de diciembre de 2016, concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de la referencia y corrió traslado al recurrente para que en el término de 20 días lo sustentara (ff. 288-289).
9. Dentro del término concedido, la señora Rondón Tasco allegó la sustentación del recurso extraordinario de unificación contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de septiembre de 2016 (ff. 291-293).
10. El recurso de la referencia correspondió por reparto al Consejero William Hernández Gómez (f. 296), e ingresó a despacho el 15 de marzo de 2017 para proveer (f. 297).
11. Con auto del 8 de junio de 2017 se admitió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto y se ordenó correr traslado al opositor u opositores y al Ministerio Público por el término de 15 días, de conformidad con el artículo 266 de la Ley 1437 de 2011.
12. Vencido el término de traslado, el proceso ingresó a despacho para decidir
lo pertinente.
13. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sesión del 31 de julio de 2017 consideró procedente solicitar a la Sala Plena de la Corporación que asumiera la competencia para conocer del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, por las razones que pasan a exponerse.
CONSIDERACIONES El artículo 111 núm. 3.º de la Ley 1437 de 2011 regula que es función de la Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno: «[…] 3. Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena […]». En este asunto, la Sección Segunda de esta Corporación solicita a la Sala Plena que asuma la competencia para decidir este recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por las siguientes razones: Con sentencia proferida el 28 de agosto de 1996, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo1 sostuvo que no eran procedentes los descuentos por razón de la relación legal y reglamentaria que hubiesen tenido los empleados públicos durante 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de
1996. Expediente S-638. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. el lapso en que permanezcan desvinculados del servicio y que hayan dado lugar al pago de salarios y prestaciones sociales por su trabajo, con fundamento en los
siguientes argumentos: i) Las sumas a las que se condena por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la de reintegro no tienen el carácter de empleo público, ni de otra asignación que provengan del tesoro público, toda vez que éstas buscan el resarcimiento de los perjuicios causados con los actos declarados ilegales, esto es, tienen carácter indemnizatorio; ii) Es lícito devengar salarios e indemnizaciones porque tienen causas diferentes y ello no tiene prohibición constitucional; iii) No existe norma que ordene dichos descuentos, y el juez de lo contencioso administrativo no puede crear ni aplicar disposiciones no previstas en la Constitución, ni en la ley; iv) En el caso del ejercicio de un empleo, los emolumentos, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, deben estar previstos en el rubro correspondiente del presupuesto (gastos), mientras que las condenas que se imponen a través de sentencia judicial se incluyen en el rubro de créditos judiciales por mandato del artículo 346 ejusdem; v) El propio legislador ha establecido que los pagos que se realizan con ocasión de «remociones ilegales de funcionarios» corresponden a indemnizaciones. Así se previó en los artículos 235 del Decreto 1222 de 19862 y los artículos 1023 y 2974 del Decreto 1333 de 1996; vi) No puede hablarse del empobrecimiento del Estado en atención a que el artículo 78 del CCA previó la figura de la responsabilidad conexa del funcionario responsable de la remoción ilegal y, por su parte, el inciso
2.º del artículo 90 de la Constitución Política contempló la opción de repetición; y vii) No se vulnera el artículo 128 superior, como quiera que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, puesto que no podría dársele a la ficción de que no existe solución de continuidad, el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo. 2 «Artículo 235.-Los departamentos repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas y ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial». (subrayado fuera de texto) 3 «Artículo 102.- Los municipios repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieran pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido . manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial» (subrayado fuera de texto). 4 «Artículo 297.- Los Municipios repetirán contra las personas que hubieren afectado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial». (subrayado fuera de texto). Pese a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 16 de
mayo de 20025 consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público, debe disponerse el descuento de todo lo percibido por él, con ocasión de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la Ley. Por lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia proferida el día 29 de enero de 20086, rectificó el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda y reiteró la tesis, según la cual, cuando la sentencia ordene el reintegro de un servidor público, no es procedente el descuento de lo percibido por el demandante por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, al considerar que no se configuraba la prohibición constitucional contemplada en el artículo 128, como quiera que las causas de uno y otro pago son diferentes, pues mientras una es la efectiva prestación del servicio, la otra ostenta un carácter indemnizatorio que deviene del restablecimiento del derecho. Desde entonces, esta línea jurisprudencial ha sido aplicada de manera unánime y reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación. En el año 2011, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-691, en la cual acogió la línea jurisprudencial del Consejo de Estado contenida en la sentencia de la Sección Segunda del 16 de mayo de 2002, atrás aludida y dejó de lado la posición de la Sala Plena de esta Corporación, al considerar que la orden de pagar al servidor público los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, debía acompañarse con una previsión acerca de la necesidad de descontar de dicho pago, lo que la persona
hubiere percibido del tesoro público por concepto de desempeño de otros cargos públicos en ese período. En la aludida sentencia, la Corte señaló que ordenar «[…] el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior […]». Frente al punto, indicó que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado «[…] debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida Tesoro Público […]». Posteriormente, en sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional precisó los parámetros que debían tenerse en cuenta para los casos de las indemnizaciones de quienes hubiesen sido desvinculados de un cargo de carrera que ocupaban en provisionalidad. En efecto, en tal providencia la Corte amplió las reglas de 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia del 16 de mayo de 2002. Rad. 19001-23-31-1998-00397-01 (1659-01). C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 6 Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero de
2008. Rad. 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P. José María Lemos Bustamante.
decisión contenidas en la sentencia SU-691 y dispuso que debían descontarse no solo los salarios y prestaciones sociales que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos, durante el tiempo que estuvo desvinculada, sino también los que hubiese percibido del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. Adicionalmente, la Corte estableció que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superar los veinticuatro (24) meses, puesto que operó la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. Por su parte, en la sentencia SU-054 de 2015, la Corte reiteró las reglas de reintegro y montos de la indemnización aplicables en el caso de servidores públicos desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad. Recientemente, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-354 de 2017, en la cual abordó el caso de la desvinculación de un servidor público que aprobó un concurso de méritos llevado a cabo por la entidad. En dicha providencia, la Corte reiteró su posición en relación con los descuentos, y dispuso que al accionante debían cancelársele todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la persona, precisando que
no aplicaba la subregla, según la cual, la indemnización no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24, en virtud a que el cargo que desempeñaba era de carrera. Las diferencias jurisprudenciales entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad, y en lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos, han generado no solo inseguridad jurídica, sino también un número creciente de acciones de tutela tendientes a que se aplique uno u otro precedente. Lo anterior, en la medida en que como sucedió en el presente asunto, algunos despachos judiciales acogen el criterio plasmado en las decisiones de esta Corporación, como lo hizo el a quo; otros jueces, como el tribunal de segunda instancia, adoptan la línea trazada desde hace algún tiempo por la Corte Constitucional, sin que dicha situación sea unánime en el Territorio nacional. Todo ello no solo origina la interposición de acciones constitucionales como la de tutela, que ocupan gran parte del tiempo de las altas cortes, sino que acrecienta el número de recursos extraordinarios como el presente, lo cual implica una mayor inseguridad jurídica y congestión judicial. Adicionalmente, es importante señalar que el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, en el inciso 3.º dispone «[…] en virtud del principio de igualdad, todo cambio de jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga […]». Por las razones anteriormente expuestas, y teniendo en cuenta que el precedente
de esta Corporación es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se considera que es esta la competente para conocer del presente recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual, por demás, reviste la mayor importancia jurídica y económica. Igualmente, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 266 de la Ley 1437 de 2011, se citará a cada una de las partes y al Ministerio Público para la realización de la audiencia allí prevista. En virtud de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE PRIMERO: Avocar el conocimiento del asunto para proferir la sentencia de unificación de jurisprudencia por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en el numeral 3.º del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: Fijar como fecha para realizar la audiencia pública de que trata el artículo 266 de la Ley 1437 de 2011, el día 6 de septiembre de 2017, a las 2:30 p.m. La citación deberá enviarse a las partes, sus apoderados y al Ministerio
Público. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión celebrada en la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente Ausente con excusa
ROCÍO ARAÚJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Salvamento de voto
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO STELLA CONTO DÍAZ DEL
CASTILLO
MILTON CHAVES GARCÍA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Aclaración de voto
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS
RAMIRO PAZOS GUERRERO CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS DANILO ROJAS BETANCOURTH Impedido Ausente con excusa
