CE-SALA PLENA-25000-23-26-000-2003-00208-01(28769)(IJ)-2018

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Inexequibilidad de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros, TESA / JUICIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Antijuridicidad del daño / JUICIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Incidencia de la declaratoria de inexequibilidad en la determinación de la antijuridicidad del daño Aunque está acreditado que la sociedad actora efectivamente liquidó y pagó la TESA en declaraciones de importación presentadas ante diferentes autoridades aduaneras, bien podría indicarse, como se ha hecho en el marco de la discusión a la que han dado lugar los denominados casos TESA, que dicha circunstancia no es suficiente para tener por acreditada la existencia de un daño personal y cierto toda vez que: i) a cambio de dichos pagos, las importadoras sí habrían recibido contrapartidas como serían los servicios que pretendían ser retribuidos por la tasa cancelada, a saber, los de carácter aduanero prestados por la DIAN y que, en los términos del salvamento de voto formulado a la sentencia C-992 de 2001, estaban definidos en el Estatuto Aduanero; ii) la prueba de los pagos no demostraría por sí misma la afectación del patrimonio de quien los realizó dado que, por regla general, este tipo de erogaciones “constituyen costos de la actividad económica que se trasladan” al consumidor final; iii) existiendo la posibilidad de obtener la devolución de lo pagado por concepto de la TESA a través de un mecanismo

administrativo establecido exclusivamente para ello, la falta de prueba sobre su agotamiento infructuoso implicaría que el daño no fuera cierto; y iv) dado que, como ocurre con todas las normas de carácter tributario, el pago de la TESA no se causó única y exclusivamente por virtud de la ley que lo ordenó sino porque el contribuyente realizó la actuación constitutiva del supuesto de hecho previsto en la norma como generador del cobro, esto es, utilizó los servicios aduaneros en el marco de una actividad importadora en la que diligenció una declaración a través de la cual liquidó y pagó la TESA, el daño que este último pudo generar no fue causado directamente por la Nación-Congreso de la República. (…) De admitirse que se trata de un daño personal y cierto, el invocado por la sociedad actora no es antijurídico a la luz del criterio de antijuridicidad que se estima necesario adoptar en los casos de daños causados por normas o actos administrativos que no superaron el juicio de legalidad, esto es, el que se funda en la validez y vigencia de la norma o acto y no en el vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad que contenía. (…) El mismo ordenamiento jurídico prevé que normas declaradas inconstitucionales sean, temporalmente, de obligatorio cumplimiento para los particulares, sin que ello implique menoscabo del principio de supremacía de la Constitución pues, en realidad, es un efecto de la realización de principios y valores constitucionales. Así pues, no le asiste razón a la tesis de la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior cuando señala que hay una incoherencia lógica entre admitir que la declaratoria de inexequibilidad hace

desaparecer la norma del ordenamiento y, al mismo tiempo, consolida las situaciones causadas con anterioridad pues, en realidad, lo que significa la declaratoria de inexequibilidad con efectos hacia futuro es que si bien la norma tenía un vicio de inconstitucionalidad, es constitucional mantener su vigencia -y, por ende, su obligatoriedadentre su expedición y dicha declaratoria, de donde se deriva que durante ese período existía la obligación jurídica de asumir las cargas por ella impuesta. (…) La Sala advierte que en la medida en que, como se explicó, la cuestión de la vigencia de una ley lleva implícita la de su obligatoriedad –de ahí que, al resolverse este asunto, pueda determinarse si es esa norma la que deba aplicarse o si resurgen las derogadas y si las situaciones por ella amparadas están consolidadas o no-, no es coherente afirmar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, la norma, a pesar de su inconstitucionalidad, mantuvo su vigencia entre su expedición y la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que durante ese 1 período era obligatoria para los particulares y, al mismo tiempo, que por virtud de dicha inconstitucionalidad estos no tenían el deber de soportar las cargas por ella impuesta. (…) Teniendo claro entonces que, en todo caso, la decisión adoptada sobre la inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo supuestamente causante de un daño es relevante en el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre la antijuridicidad de este último, la Sala considera que el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa

con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores. (…) Por todo lo expuesto la Sala concluye que la sociedad actora no demostró que al haber pagado la tasa especial aduanera consagrada por los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000 durante el tiempo en que estuvieron vigentes, sufrió un daño en los términos del artículo 90 de la Constitución Política y, en consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia para denegar las pretensiones de la demanda. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Evolución jurisprudencial A comienzos del siglo pasado no se admitía ningún tipo de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador pues resultaba inconcebible que la ley, entendida como expresión de la soberanía parlamentaria y formulada de manera general y abstracta, pudiera causar daños antijurídicos. No obstante, este ideario propio de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII, empezó a cambiar cuando el Consejo de Estado francés admitió que el poder legislativo podía ser declarado responsable por los daños que, por ser causados en beneficio del interés general, debían ser asumidos por la colectividad y, sin embargo, recaían de manera especial sobre un particular, aunque era indispensable que el legislador no se hubiere opuesto a la reparación de los mismos. Si bien en ese régimen había “que excluir totalmente la falta como posible fundamento de la

responsabilidad del Estado legislador, porque, por definición, en tal sistema, la ley no puede incurrir en falta, puesto que la norma jurídica se halla al margen de toda crítica directa o indirecta”, se abría la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, lo cual hacía desaparecer su inmunidad, pero no su infalibilidad que quedaba intacta. En realidad, esta sólo empezó a desvirtuarse con el desarrollo del control de constitucionalidad de las leyes después de la segunda guerra mundial. En Colombia, la Sección Tercera de esta Corporación, antes de la Constitución Política de 1991, abrió el paso al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador en los mismos términos de la jurisprudencia francesa y, con posterioridad, indicó de manera incidental que la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente podía constituir un título de imputación especial que daba lugar a la reparación de daños antijurídicos, así como que la declaratoria de inexequibilidad ponía en evidencia una falla del servicio, aunque en este último caso precisó que “obviamente, tal inexequibilidad no obliga al reconocimiento de lo pedido por el demandante, pues debe haber claridad, al menos, sobre su ocurrencia y cuantía”, esto es, sobre el daño invocado. Con la reforma constitucional de 1991 quedó claro que la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política permitía exigir reparación por los daños antijurídicos causados no sólo por quienes ejercen funciones administrativas y jurisdiccionales, sino también por quienes cumplen funciones legislativas. Así lo entendió la Corte

Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que regula las condiciones para la procedibilidad de la acción de reparación directa. (…) Adicionalmente, en sentencia de 1993, la misma Corte 2 Constitucional ordenó que, como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos retroactivos de las normas legales que impusieron una inversión forzosa en unos bonos, se reintegraran las sumas percibidas por el Estado, con el fin de volver las cosas al estado anterior, aunque sin necesidad de acudir a una acción de declaratoria de responsabilidad y, luego, en la precitada sentencia C-038 de 2006, aunque dio por sentada la posibilidad de comprometer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador insistió fuertemente en que el fundamento de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador “estriba en la noción de daño antijurídico (…) y no en la actividad ilícita del legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución”. Vale la pena señalar que en esta providencia la Corte Constitucional indicó que el hecho de que en alguna oportunidad -refiriéndose a lo ocurrido en la sentencia C-149 de 1993la declaratoria de inexequibilidad de la ley, con efectos retroactivos hubiere llevado a la reparación de los daños causados durante su vigencia, no significaba que “la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad [tuviera] como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez

constitucional”; consideración que va en la línea de lo que, al referirse a la constitucionalidad de una norma en materia de servicios públicos, la misma Corte señaló en torno a la independencia de los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y las consecuencias que esta podía tener en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Antijuridicidad del daño. Evolución jurisprudencial / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Elementos Como lo tuvo en cuenta la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2006, antes de este pronunciamiento el Consejo de Estado ya había declarado la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador bajo el supuesto de que este puede causar daños que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. Ahora bien, de acuerdo con las providencias que han sido proferidas sobre el particular, en estos eventos son antijurídicos los daños que resultan de: i) el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas (10.1); ii) la defraudación del principio de confianza legítima de los particulares (10.2), y iii) la desaparición de la ley como consecuencia de una sentencia de inexequibilidad (10.3). (…) Por su parte, la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación señaló, en sentencia de 29 de julio de 2013, que la responsabilidad del Estado puede verse comprometida cuandoquiera que el legislador deroga normas o

disposiciones que reconocen incentivos o beneficios a los particulares previo el cumplimiento de ciertos requisitos, sin tener en cuenta, mediante la creación de un régimen de transición, la situación de todas aquellas personas que al momento de la derogatoria no tenían un derecho adquirido, pero sí la expectativa legítima y razonable de que podrían acceder a tales beneficios por tener proyectos en ejecución y por haber cumplido con todas las exigencias normativamente impuestas para el efecto, aunque en el caso concreto denegó las pretensiones por considerar que la parte actora no acreditó la vulneración de dichas expectativas, esto es, el daño. Finalmente, de tiempo atrás, la Sección Tercera del Consejo de Estado se había pronunciado sobre la responsabilidad por el hecho del legislador cuando la ley era declarada inexequible. Así, en sentencia de 26 de septiembre de 2002, sostuvo que para determinar si el daño causado por la ley era antijurídico o no era indispensable atenerse a los efectos que la misma Corte había decidido atribuir a la declaratoria de inexequibilidad–en concordancia con lo 3 dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y siguiendo la jurisprudencia constitucional-, asunto que determinaba si había lugar a acceder a las pretensiones elevadas en el caso concreto (…) se tiene entonces que: i) es indiscutible que el Estado puede ver comprometida su responsabilidad por el hecho del legislador; ii) contrario a lo que ocurrió con el instituto de la responsabilidad en general, la que se deriva específicamente de la actuación legislativa no surgió a partir de la noción de culpa, o de su correlato en derecho

administrativo, esto es, la falla del servicio, sino de la constatación de la existencia de daños que, por sus características de anormalidad y especialidad, el particular no estaba en la obligación de soportar; iii) la desaparición de la ley por virtud de su inexequibilidad es sólo uno de los tres eventos en los que se ha admitido la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador; iv) aunque en materia de leyes inconstitucionales el criterio acogido por la Corporación para determinar la antijuridicidad del daño es el de los efectos de la sentencia proferida por la Corte Constitucional, el mismo ha sido cuestionado a partir de la comparación que puede establecerse en relación con los casos de responsabilidad por el hecho de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto declarados nulos por la jurisdicción contenciosa. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR – Carácter antijurídico del daño. Importancia del efecto dado a la sentencia de inexequibilidad El criterio determinante para establecer la antijuridicidad del daño por ellas causado –elemento esencial del juicio de responsabilidades la cuestión de su validez y vigencia, lo que conlleva necesariamente a tener en cuenta los efectos que la Corte Constitucional haya decidido otorgarle a su decisión de inexequibilidad. Así, si los efectos de esta última son retroactivos, esto es, si se entiende que la ley desapareció del ordenamiento desde su expedición, las consecuencias patrimoniales que haya podido causar serían antijurídicas, por haber perdido su fundamento legal; al contrario, si los efectos son hacia futuro, es

decir, si la ley sólo fue retirada a partir de la sentencia que declaró su inconstitucionalidad, se asume que conservó su validez entre el momento de su expedición y aquel, de manera que los efectos producidos durante ese período conservan plena eficacia y, en consecuencia, no pueden ser considerados como antijurídicos. Este criterio tiene, en principio, tres implicaciones. La primera de ellas consiste en desligar la antijuridicidad del daño causado por una ley declarada inexequible de la declaratoria misma de inconstitucionalidad pues, al margen de la consideración según la cual esta última pone de manifiesto una falla del legislador, lo importante para efectos de declarar la responsabilidad del Estado no está en la constatación de esta supuesta falla –es decir, en la declaratoria de inexequibilidad de la ley-, sino en saber si los particulares estaban o no en la obligación jurídica de soportar el daño por ella causado y, de acuerdo con esta posición jurisprudencial, mientras la declaratoria de inconstitucionalidad no afectó la validez de la ley en el período en que se causó el daño, los efectos por ella producidos conservan su eficacia jurídica y, por lo tanto, no pueden considerarse como antijurídicos. La segunda implicación tiene que ver con lo paradójico que resulta el que, al disociar la antijuridicidad del daño causado por una ley declarada inexequible de la declaratoria misma de inexequibilidad, en todo caso, la definición de aquella queda en manos de la Corte Constitucional, concretamente, en los efectos que le haya dado a su decisión. En efecto, de acuerdo con este criterio, al

margen de que la declaratoria de inconstitucionalidad revele o no una supuesta falla del servicio, ella sola no determina que los daños causados por la ley, durante su vigencia, sean antijurídicos; pues lo que lo hace es el saber si la inexequibilidad implicó o no la desaparición de la ley desde su expedición, aspecto cuya definición 4 es de competencia de la Corte Constitucional. Así las cosas, aunque el juez contencioso adoptó, como le correspondía, un criterio propio para establecer la antijuridicidad de un daño, la determinación de su existencia en un caso concreto está atada a la vigencia de la ley, es decir, a lo decidido por la Corte Constitucional en la declaratoria de inexequibilidad. (…) La tercera implicación tiene que ver con que, de acuerdo con este criterio, surgiría una diferencia de tratamiento entre la reparación de los daños causados por una ley declarada inexequible y la de los producidos por actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. Lo anterior por cuanto si lo que determina la antijuridicidad de los daños causados por normas jurídicas de carácter general es la cuestión de su vigencia, es claro que, tal como lo interpretó la misma Corte y como quedó consagrado en términos legales, habría una diferencia sustancial entre los producidos por las leyesrespecto de las cuales el ordenamiento jurídico contempla expresamente la facultad de modular los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidady los causados por actos administrativos de carácter general –a propósito de los cuales la posición jurisprudencial dominante, de vieja data y de manera constante,

es la que sostiene que, por regla general, su declaratoria de nulidad implica retrotraer las cosas al estado anterior, es decir, la desaparición de la norma desde el momento mismo de su expedición-. INEXEQUIBILIDAD DE NORMAS TRIBUTARIAS - Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INEXEQUIBILIDAD DE NORMAS TRIBUTARIAS – Carácter antijurídico del daño. Tesis jurisprudenciales La facultad de modular en el tiempo los efectos de sus fallos permite al juez de la constitucionalidad de la ley decidir conservar su validez entre el momento de su expedición y hasta su declaratoria de inexequibilidad y, por ende, mantener el fundamento jurídico de las cargas que aquella impuso –lo que impediría concluir que se trató de daños antijurídicos-; mientras que si se considera que el juez de la legalidad de los actos administrativos no tiene la misma potestad respecto de estos últimos, la desaparición de la norma se impone y, con ella, la del fundamento jurídico de los efectos que haya podido causar –con lo que se abriría el camino para la reparación de los mismos-. Fue justamente por no estar de acuerdo con esta última implicación que, en sentencia de 23 de febrero de 2012, la Sección Tercera, Subsección A, asumió una posición radicalmente distinta en relación con el criterio que definiría la antijuridicidad en el caso de daños causados por leyes inexequibles. Así, en un caso en el que se demandaba la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la

expedición de un decreto declarado nulo por el Consejo de Estado, por haber excedido la facultad reglamentaria, dicha Subsección abogó por una equiparación entre la responsabilidad por daños causados por leyes inexequibles y la derivada de los daños padecidos por cuenta de actos administrativos generales declarados nulos y al efecto indicó: i) la libertad relativa de que gozan los autores de normas generales, impersonales y abstractas en el momento de expedirlas no puede traducirse en un reducto de irresponsabilidad por los daños antijurídicos causados en ejercicio de la potestad normativa; ii) debe distinguirse entre los efectos de los fallos de constitucionalidad y nulidad y la necesidad de reparar los daños antijurídicos causados durante la vigencia de la normas declaradas inconstitucionales o nulas; iii) el daño causado por una norma declarada inexequible o nula es “a no dudarlo, antijurídico, comoquiera que carece de sustento en el ordenamiento el deber de hacer frente al pago de una exacción que fue establecida de manera irregular por una autoridad pública a través del ejercicio contrario a Derecho de su potestad normativa”, además que los principios de igualdad, buena fe y tutela de la confianza legítima y seguridad jurídica aconsejan 5 que, en materia de impuestos, todo lo recaudado con fundamento en una norma declarada inexequible o nula sea reintegrado para no penalizar a los contribuyentes cumplidores de sus obligaciones y favorecer a quienes no las pagaron y, posteriormente, se ven favorecidos por la decisión judicial de

inexequibilidad y nulidad; iv) el asentamiento de una línea jurisprudencial que admitiese la irresponsabilidad patrimonial del Estado en razón de los daños antijurídicos causados con la expedición de normas tributarias inconstitucionales podría ser más dañino para la hacienda pública que las mismas condenas, pues se enviaría el mensaje funesto y equivocado de que resulta más “rentable” no cumplir con las obligaciones tributarias cuando pueda haber cuestionamientos sobre las normas que las sustentan; y v) la expedición de normas que luego son declaradas inconstitucionales o nulas constituye una “evidente falla del servicio” por ser el “ejercicio irregular de una potestad normativa o reglamentaria”, de manera tal que, en estos casos, la responsabilidad del Estado se estructura por aquella y no por el título de imputación del daño especial. (…) En torno a la definición de la antijuridicidad de los daños ocasionados por normas de carácter general, impersonal y abstracto –leyes o actos administrativosdesaparecidos del ordenamiento por orden judicial –declaratoria de inexequibilidad o nulidadexisten dos tesis jurisprudenciales enfrentadas: La tesis tradicional, esto es, la explicada en la sentencia de la Sección Tercera de 26 de septiembre de 2002 y que podría denominarse la antijuridicidad como ausencia de soporte normativo válido y vigente, sostiene que un daño es jurídico si está sustentado en una norma vigente en el ordenamiento, de manera tal que si la declaratoria de inexequibilidad – aunque sería válido también para la declaratoria de nulidad de un acto

administrativodejó vigente la norma entre su expedición y el momento en que se produce la declaratoria, los daños por ella causados durante ese período tendrían fundamento jurídico y, por consiguiente, los particulares estarían en la obligación de soportarlos; por el contrario, si la norma fue extraída del ordenamiento desde su expedición, desapareció con ella el fundamento jurídico de la obligación impuesta a los particulares quienes, por lo tanto, no tendrían el deber de asumirlo. Por su parte, la tesis sostenida por la Subsección C en la sentencia de 26 de marzo de 2014 y por la Subsección A que podría llamarse la antijuridicidad como incompatibilidad con la norma superior, señala que cuando una norma general, impersonal y abstracta impone una carga a un particular, esta última es jurídica si y solo si dicha norma es conforme a las superiores, en el caso de la ley, si se ajusta a la Constitución. Es por ello que, al poner en evidencia la contrariedad con la Constitución, la declaratoria de inexequibilidad, independientemente de sus efectos, pondría de manifiesto la antijuridicidad de las cargas impuestas por la ley respecto de la cual se dio la declaratoria; de hecho, se insiste, según la sentencia de la Subsección C de 26 de marzo de 2014, no sería indispensable la declaratoria formal de inexequibilidad, pues bastaría con apoyarse en la excepción de inconstitucionalidad de la ley para considerar que las cargas por ella impuestas son antijurídicas y, por ende, susceptibles de ser indemnizadas por la vía de la acción de reparación directa –razonamiento que también sería válido para los

actos administrativos declarados nulos o para aquellos respecto de los cuales se considere pertinente la aplicación de la excepción de ilegalidad-. Así pues, las obligaciones impuestas por normas encontradas contrarias al ordenamiento serían antijurídicas desde el momento mismo en que fueron fijadas, esto es, desde la expedición de dichas normas. DAÑOS CAUSADOS POR NORMAS O ACTOS ADMINISTRATIVOS – Diferencias entre los juicios de legalidad y los juicios de responsabilidad del Estado Los juicios de legalidad entendidos en sentido amplio, esto es, comprendiendo por 6 tales los de la constitucionalidad de la ley, como los de la legalidad de actos administrativos, tienen objetos distintos a los juicios de responsabilidad estatal. En efecto, mientras en los primeros se busca una decisión judicial en torno a la adecuación de una norma o acto al ordenamiento jurídico, pronunciamiento que tendrá efectos sobre su validez y eficacia, en los juicios de responsabilidad se pretende, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la reparación de un daño antijurídico imputable a una autoridad pública; diferenciación que es cierta aun para las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho pues en estos eventos el restablecimiento o reparación solicitado está supeditado a la constatación de la ilegalidad del acto y a la consecuente declaratoria de nulidad, de modo que, sin esta, aquél resulta improcedente. (…) Mientras los juicios de legalidad se centran en la verificación, de manera abstracta, de la supuesta contrariedad existente entre las normas -para el juicio de constitucionalidado de

si se verifica alguna de las causales de nulidad del acto -para los juicios de nulidad de actos administrativos-, con el fin de determinar la validez y vigencia de las normas o actos cuestionados, los de responsabilidad deben partir de la situación concreta del demandante y, particularmente, de la determinación de si se configura o no un daño antijurídico y, consecuentemente, si este resulta imputable a la autoridad pública demandada. De allí que, como lo haya sostenido la Sección Tercera, Subsección B, “una eventual inconstitucionalidad (…) no siempre impone la obligación de reparar y (…) tampoco la impide, dada la independencia de la responsabilidad en cuanto medida de aplicación concreta, respecto de decisiones judiciales o administrativas de carácter general”, conclusión que también sería predicable de la nulidad de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pues también allí habría que analizar si en el caso concreto se configura cada uno de los elementos estructurantes de la responsabilidad. En otros términos, una decisión de inexequibilidad o de nulidad adoptada en sede de legalidad no podría considerarse como suficiente para fundar la responsabilidad del Estado por la expedición de la norma o acto declarado inexequible o nulo, pues en sede de reparación directa siempre será necesario verificar cada uno de los elementos estructurantes del juicio de responsabilidad: la existencia efectiva de un daño antijurídico y su imputabilidad a la demandada, análisis este último dentro del cual bien pueden operar causales eximentes de responsabilidad. (…) Ahora bien, la existencia de esta opción también evidencia que el análisis de juridicidad/antijuridicidad de un daño no es idéntico al de la legalidad/ilegalidad de

la norma o acto que lo causaría pues, en realidad, el primero supone un paso lógico adicional, a saber, la adopción del criterio de antijuridicidad a partir del cual se aprehenden o califican las conclusiones del segundo. Así pues, aunque materialmente los dos juicios pueden ser coincidentes, dicha coincidencia es resultado de la decisión adoptada por el juez de la reparación directa sobre la manera de calificar, en términos de antijuridicidad, un juicio de legalidad que, si bien no puede ignorar o eludir, no lo determina completamente. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO COMO CONSECUENCIA DE LA INEXEQUIBILIDAD DE NORMAS TRUBUTARIAS - Aptitud del medio de control de reparación directa / INEXEQUIBILIDAD DE LA TASA ESPECIAL POR SERVICIOS ADUANEROS, TESA Aunque es cierto que, como lo pusieron de presente varias de las decisiones judiciales proferidas en el marco de los denominados casos TESA, el ordenamiento jurídico consagra una vía procesal para solicitar la devolución de lo pagado en exceso y lo indebidamente pagado por concepto de obligaciones aduaneras o tributarias -artículos 850 a 865 del Estatuto Tributario, reglamentados por el Decreto 1000 de 1997-, el hecho de que la sociedad actora no haya demostrado el haber acudido a ese mecanismo con el fin de obtener que la DIAN 7 le devolviera lo pagado por concepto de la TESA no desvirtúa la aptitud sustantiva de la presente demanda de reparación directa interpuesta contra la NaciónCongreso de la República para obtener la indemnización del supuesto daño

consistente en el pago de dicha tasa. En efecto, al margen de la coincidencia material que puede darse sobre lo perseguido en uno y otro caso, lo cierto es que en el marco de la presente acción de reparación directa lo que se pretende no es, en estricto sentido, la devolución del impuesto que se considera pagado indebidamente, sino la indemnización de un supuesto daño antijurídico que, aunque se hace consistir en dicho pago, no se imputa a la entidad que lo recaudó, esto es, a la DIAN, que es aquélla ante quien habría podido hacer la reclamación tendiente a obtener su devolución, sino a la Nación-Congreso de la República, persona jurídica diferente cuya declaratoria de responsabilidad bien puede perseguirse a través de la acción de reparación directa, al margen de su vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00208-