CE-SALA PLENA-52001-23-33-000-2012-00143-01(A)-2017

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Auto que avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación jurisprudencial / NECESIDAD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Diferencia de interpretaciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en materia de régimen de transición pensional El numeral 3 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una de las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es “(3). Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena”. Así mismo, el artículo 271 ibídem señala que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. (…) El primer tema a unificar es si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición. Dentro de dicho análisis se desprenden los siguientes subtemas. (…) (i) Periodo de liquidación del IBL: Si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100

de 1993. (ii) Factores para establecer el IBL: En este aspecto se debe definir si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes deben ser indexados o con cálculo actuarial. (…) La necesidad de unificar los temas enunciados surge a raíz de que, a través de algunos pronunciamientos en sede de tutela, se ha desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de la Corporación en sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por importancia jurídica y con criterio de unificación en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esos pronunciamientos, que acogen la postura desarrollada por la Corte Constitucional, dejan en evidencia el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición planteadas en la sentencia C258 de 2013 sobre las condiciones del IBL aplicables según la sentencia SU-230 de 2015 a todos los beneficiarios del régimen especial. (…)Después de veinte años de una pacífica jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición pensional señalado en la Ley 100 de 1993 y de un entendimiento común sobre el tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; se generó una divergencia en la interpretación entre ambas corporaciones, no solo sobre la

concepción de qué se entiende por Ingreso Base de Liquidación sino por la interpretación que se le debe dar al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece la forma en la que se debe liquidar el IBL, luego de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-258 de 2013. (…) Esta diferencia de interpretaciones entre ambas Cortes, evidencia, precisamente, la necesidad de que sea la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la que examine la línea jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional como la de la Sección Segunda de esta Corporación en la materia en cuestión, y asuma la postura que deba guiar no solo a la jurisdicción contenciosa administrativa del país sino las decisiones administrativas en materia pensional del régimen de transición. Que con los pronunciamientos de unos y otros se adquiera la seguridad que están acatando el precedente vertical y que aún en sede de tutela será respaldado por este órgano de cierre. (…) La interpretación del régimen de transición es trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales fundamentales y las finanzas públicas FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 100

DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(A)

Actor: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a avocar el conocimiento del proceso de la referencia, por solicitud de la Sección Segunda de la Corporación.

ANTECEDENTES La señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, por más de 24 años, nombrada mediante Resolución No. 2061 del 18 de noviembre de 1985, hasta su retiro definitivo el 1 de agosto de 2009, a través de la Resolución No. 0872 del 23 de julio de 2009. El 1º de noviembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de la Resolución No. 58686, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro en cuantía de $554.300.oo, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, conforme con el artículo 36 de la Ley 100/93 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y,

adicionalmente, para el año 1997, la bonificación por compensación1. Inconforme con el monto de su pensión, en varias peticiones, el apoderado de la señora Guerrero de Montenegro solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN, la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, por medio de la Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por considerar que los factores sobre los cuales se solicitaba la reliquidación de la pensión no se encontraban dentro del listado del Decreto 1158 de 19942. El 23 de noviembre de 2012, la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, a través de apoderado judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Nariño demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de vejez, Resolución UGM 053060 del 26 de julio de

2002. A título de restablecimiento del derecho solicitó que CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN reliquidara, ajustara y pagara a la demandante la pensión de vejez, incluyendo dentro de su monto la totalidad de los factores salariales devengados al momento de la adquisición del status pensional, conforme con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de

1985, en su condición de empleada pública beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Solicitó, asimismo, que los valores fueran actualizados de acuerdo con la variación del IPC certificado por el DANE. Admitida la demanda y tramitado el proceso en primera instancia, mediante sentencia del 5 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la 1 Folio 23 y ss. del expediente. 2 Folio 12 y ss. del expediente. nulidad parcial de la Resolución UGM 053060 del 26 de julio de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP (Sucesora procesal de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN) que efectuara la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio salarial del último año de servicios, es decir, desde julio de 2008 a julio de 2009, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales la demandante cotizó o realizó aportes. Aunque el Tribunal encontró probado que la accionante devengó durante el último año de servicios: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima especial de riesgo, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, solo tuvo en cuenta para la liquidación pensional la asignación básica y la

bonificación por servicios, porque sobre estos se realizaron los respectivos aportes, y no encontró en el expediente prueba de que sobre los demás factores se hubiera realizado los mencionados descuentos. Contra la anterior decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación. La parte actora apeló la decisión en cuento el Tribunal aplicó de manera extensiva la tesis de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia C-258 de 2013 que trata sobre las pensiones de los Congresistas y Magistrados de las altas cortes. Señaló que conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado las pensiones de quienes se encuentran en régimen de transición, a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso de la demandante, se deben liquidar sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La UGPP señaló que, aunque estaba de acuerdo con el fallo de primera instancia de no incluir valores sobre los cuales la actora no efectuó aportes, no compartía la fecha que se tuvo en cuenta como último año de servicios, pues la actora no indicó esa fecha (de julio de 2008 a julio de 2009), sino primero de junio de 2006, según constaba en la demanda, como fecha en la que adquirió el status pensional. Concedidos los recursos de apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, por auto del 3 de julio de 2014, los admitió; y por auto del 22 de mayo de 2015 ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente. Estando el proceso en el estado procesal de dictar sentencia, la Sección Segunda,

en sesión de Sala Plena decidió que se solicitara a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que este proceso fuera avocado por ella por importancia jurídica y con la finalidad de unificar jurisprudencia, en atención a las siguientes: CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 3 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una de las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es “(3). Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena”. Así mismo, el artículo 271 ibídem señala que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, la Sección Segunda de esta Corporación decidió que, por conducto del magistrado conductor del proceso, se solicitara a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que asuma la competencia para decidir en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, con el fin de unificar jurisprudencia en torno al ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones amparadas por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El tema principal que ha sido motivo de discrepancia entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional es la interpretación que se ha dado al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición. Por lo tanto, el primer tema a unificar es si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición. Dentro de dicho análisis se desprenden los siguientes subtemas, sobre los cuales también ha existido controversia y que ameritan ser unificados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: (i) Periodo de liquidación del IBL: Si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Factores para establecer el IBL: En este aspecto se debe definir si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes deben ser indexados o con cálculo actuarial. Como parte de la argumentación que realice la Sala Plena para definir estos temas a unificar, deberá abordar, entre otros aspectos, el estudio de los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal frente a los principios de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad en materia laboral.

La necesidad de unificar los temas enunciados surge a raíz de que, a través de algunos pronunciamientos en sede de tutela, se ha desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de la Corporación en sentencia de 25 de febrero de 2016, proferida por importancia jurídica y con criterio de unificación en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. Esos pronunciamientos, que acogen la postura desarrollada por la Corte Constitucional, dejan en evidencia el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición planteadas en la sentencia C258 de 2013 sobre las condiciones del IBL aplicables según la sentencia SU-230 de 2015 a todos los beneficiarios del régimen especial. La sentencia del 25 de febrero de 2016, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción, reiteraba el siguiente criterio en relación con las pensiones de las personas beneficiarias del 3 Exp. 250002342000201301541-01, número interno: 4683-2013. Demandante: Rosa Ernestina Agudelo Rincón contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE EN LIQUIDACIÓN. Vale la pena anotar que este pronunciamiento fue dejado sin efectos, por medio de sentencia del 15 de diciembre de 2016 régimen de transición: (i) los requisitos y beneficios del régimen de transición son los establecidos en los incisos 1 y 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en

vigencia la Ley 100 de 1993, era el previsto en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1 establecía que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y (iii) los factores de liquidación pensional y el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía a todo lo que se devengara, excepto lo que estuviera expresamente excluido por una ley. Este criterio era constante en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde la expedición de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, del estudio de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que siempre se consideró que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha ley y que, por virtud del principio de favorabilidad, fuera aplicable en cada caso, frente a los siguientes elementos: (i) edad; (ii) tiempo requerido y (iii) monto. Además, que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, se debía considerar que la expresión relativa al “monto de la pensión”, contenida en el inciso segundo del artículo 36 de dicha normativa, comprende tanto el porcentaje, como la base para la liquidación, incluyendo los factores de liquidación que consagraban los regímenes anteriores4. Ello garantiza

igualmente, según la jurisprudencia de la Sección Segunda, el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que privilegia “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. En virtud de este principio, también se ha considerado que sólo de manera excepcional, y cuando dicha solución permita una mejor pensión para el 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004/2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, entre otras. afiliado, se aplica el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 215 y en el inciso 3 del artículo 366 de la Ley 100, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que faltaba para obtener la pensión. Pero la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, o, por ejemplo, al beneficiario escoger el monto del régimen de transición y el porcentaje de los que permite la Ley 100 de 1993. Para la Sección Segunda de la Corporación, el régimen de transición es una expresión de la protección constitucional sobre las expectativas legítimas de los ciudadanos, que impone además un límite al legislador en la modificación de las leyes pensionales: “Además, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales (…) la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo

de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen”7. Ahora bien, frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra ese régimen de transición, la Sección Segunda señaló, en el año 2000, que la redacción del artículo 36 daba lugar a varias interpretaciones y, por esa razón, debía aplicarse el principio hermenéutico de favorabilidad e integralidad consagrados en el artículo 53 de la Carta. En estos términos lo expuso la Sección Segunda: “la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce 5 ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o

sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 6 Artículo 36. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 13 de marzo de 2003. Radicación 17001-23-31-000-1999-062701(4526-01). C.P. Ana Margarita Olaya Forero. necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º”8 (Subraya la Sala). Adicionalmente, la Sección Segunda ha considerado que si bien el artículo 36 señaló cual es la base para la liquidación del derecho pensional de los sujetos del régimen de transición, la determinación de esa base afecta negativamente el

monto de la pensión, y en esa medida, la protección legislativa pretendida por el legislador, a través de la transición, resultaría inocua: “Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley”9. Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el criterio interpretativo frente a los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 199310. Posteriormente, en sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda sentó un criterio unificador en relación con los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985: “cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda”11. Después de veinte años de una pacífica jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición pensional señalado en la Ley 100 de 1993 y de un entendimiento común sobre el tema entre la Corte Constitucional y el 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 21 de septiembre de 2000. Radicación 470/1999. C.P.

Nicolás Pájaro Peñaranda. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004/2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 10 El mismo criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda en numerosas providencias, dentro de las cuales se destacan las siguientes: Subsección A. Sentencia de 23 de noviembre de 2000. Radicación 2936-1999. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Subsección B. Sentencia de 16 de febrero de 2006. Radicación 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Subsección B. Radicación 15001-23-31-000-2003-02794-01(1564-06). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Subsección B. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Radicación 19001-23-31-000-2000-0303401(2502-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Subsección B. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación 25000-2325-000-2003-04619-01(4799-05). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Subsección A. Sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09). C.P. Alfonso Vargas Rincón. Subsección A. Sentencia de 17 de

abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898-01(0112-12). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 28 de julio de 2016 Rad. 0411-13 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de Unificación de 25 de febrero de 2016. Rad. 4683-2013 C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado12; se generó una divergencia en la interpretación entre ambas corporaciones, no solo sobre la concepción de qué se entiende por Ingreso Base de Liquidación sino por la interpretación que se le debe dar al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199313, que establece la forma en la que se debe liquidar el IBL, luego de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-258 de 2013. En esta sentencia la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, norma demandada con base en: i) la violación directa al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, y ii) la violación directa al principio de sostenibilidad financiera, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política14. En dicho pronunciamiento la Corte expresó que la lectura que se le había dado al artículo demandado implicaba que el IBL se debía establecer conforme a todo lo

devengado durante el último año de servicios, incluidos aquellos pagos que no tuvieran carácter remunerativo, lo que permitía incluir ingresos sobre los que no se hicieron las respectivas cotizaciones en detrimento del principio de solidaridad que caracteriza el derecho a la seguridad social, principio que “tiene dos implicaciones: (i) la obligación de los afiliados al sistema de contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades, de tal forma que los que más ingresos tienen contribuyan en mayor medida a financiar el sistema y (ii) la obligación del sistema, a su turno, de brindar protección especial a los sectores más pobres y vulnerables, quienes por sus propios medios probablemente no podrían enfrentar las contingencias frente a las que la seguridad social ofrece amparo. (…)”. Así, la Corte Constitucional consideró que para las personas pertenecientes al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el beneficio derivado del mismo consistió en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Pero el Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en 12 La tesis de interpretación del Consejo de Estado fue compartida por mucho tiempo por la Corte Constitucional. En sede de tutela, la Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de las personas pensionadas para aplicarles la interpretación más favorable. Vgr. Las sentencias T631 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T158 de 2006 y T251

de 2007, entre otras. 13 “(…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)” 14 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de mayo de 2013 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, so pena de desconocer el principio de igualdad. Luego, con ocasión del mecanismo de revisión eventual de acciones de tutela, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-230 de 201515, fijó el alcance del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación del ingreso base de liquidación en materia pensional, en relación con el precedente establecido en la Sentencia C-258 de 2013, antes de la cual, señaló, no existía un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena de esa Corporación sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Por tal motivo, a partir de la SU-230 de 2015 se debe calcular el IBL de todos los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según

los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. Tras la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que generaron cuestionamientos alrededor del criterio jurisprudencial aplicable a este tipo de controversias, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció en sentencia de unificación de fecha 25 de febrero de 2016, a la que se hizo referencia al inicio de estas consideraciones. En este pronunciamiento la Sección Segunda reiteró su postura de los últimos 20 años sustentada en el derecho a la igualdad y en los principios de favorabilidad, inescindibilidad normativa y progresividad de los derechos sociales, aspecto sobre los cuales cuestionó que la Corte Constitucional no hubiera