CE-SALA PLENA-52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ)-2018

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993Reglas y subreglas de determinación / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Periodo de liquidación / La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.(…)

NOTA DE RELATORÍA : La providencia contiene un análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia que han fijado el alcance del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efecto de determinar el ingreso base de liquidación pensional en el régimen de transición.

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993Factores / PRINCIPIO DE SOLIDARIDADAplicación / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD – Aplicación / PRINCIPIO DE EFICIENCIAAplicación /

SISTEMA DE CONTRIBUCIÓN BIPARTITA / VIABILIDAD FINANCIERA DEL

SISTEMA.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia

de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a

los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

NOTA DE RELATORÍA : La Sala Plena del Consejo de Estado se aparta del carácter enunciativo de los factores a considerar para efecto de la liquidación del ingreso base de liquidación pensional en el régimen de transición , expuesto en la sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Segunda de 4 de agosto de 201, rad 25000-23-25-000-2006-07509-01 (011209), M.P. Víctor Hernando

Alvarado Ardila.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 243 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 104 DE 1994 – ARTÍCULO 28 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÌCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 2005/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 48 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 – Aplicación retrospectiva / PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD SOCIALAplicación La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de

forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN NACIONAL –

ARTÍCULO 237

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ)

Actor: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. EN

LIQUIDACIÓN1

ASUNTO

1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide en segunda instancia el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES La demanda

2. La señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, a través de apoderado, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Nariño y solicitó la nulidad de la Resolución No.

UGM 053060 de julio 26 de 2012, mediante la cual CAJANAL EICE EN 1 Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. LIQUIDACIÓN le negó reliquidación de su pensión de vejez. Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada que, a partir del 1 de junio de 2006, le reliquide, ajuste y pague la pensión de vejez, actualizando el monto de la misma, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados al momento de adquisición del status, por ser beneficiaria del régimen de transición. Que tales valores sean actualizados de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE y que se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

3. Que la señora Gladis Guerrero de Montenegro trabajó en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como Auxiliar de Servicios Generales, por más de 24 años, hasta su retiro definitivo el 1 de agosto de 2009.

4. Indica que en el año 2006 adquirió el estatus de pensionada, razón por la cual, solicitó el reconocimiento de dicha prestación.

5. Explica que el 1º de noviembre de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, por medio de la Resolución No. 58686, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora en cuantía de $554.300.oo, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, entre el 1º de junio de 1996 y el 30 de mayo

de 2006, conforme con el artículo 36 de la Ley 100/93 y la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y, adicionalmente, para el año 1997, la bonificación por compensación, sin incluir otros ingresos, que constituían salario, como subsidio de alimentación, prima de riesgo, etc.

6. Que cuando la Caja incluyó a la demandante en nómina de pensionados no tuvo en cuenta que la mesada pensional debía ser reliquidada con los valores que ella estaba devengando y sobre los que se realizaron aportes.

7. Que en varias peticiones su apoderado solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

8. Que CAJANAL, por Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, negó la solicitud de reliquidación, porque los factores sobre los cuales se solicitaba la reliquidación no estaban en el listado del Decreto 1158/94.

9. Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3 de la Ley 33 de 1985 y 279 de la Ley 100 de 1993.

10. El concepto de violación lo desarrolló a través del cargo de violación de

normas superiores, así:

11. Explica que por muchos años no ha existido acuerdo sobre los factores

salariales que deben formar parte del Ingreso Base de Liquidación; que los servidores judiciales han aplicado taxativamente el artículo 1 de la Ley 62 de 1995 (que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985) que dispone que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja y que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificaciones por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

12. Que por lo tanto se ha desconocido el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que define el concepto de salario, y se ha excluido las primas de alimentación, vacaciones y navidad, los auxilios de transporte y movilidad, horas extras, sobresueldos y demás ingresos ordinarios del Ingreso Base de Liquidación, sin acudir al principio de favorabilidad, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

13. Concluye que todo ingreso que, de manera ordinaria, percibe el trabajador o empleado es salario y, por lo tanto, todos los factores salariales deben ser incluidos en el IBL de la pensión.

La contestación de la demanda

14. CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la actora y propuso las excepciones de fondo de cobro de lo no debido, prescripción y las que el juez encuentre probadas de manera oficiosa. Explicó que la actora adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y está incursa en el régimen de transición, por lo tanto, se le aplican las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

15. Que los beneficiarios del régimen de transición pensional a quienes se les aplica el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que para el caso de los servidores públicos, corresponde a la Ley 33 de 1985, se rigen por lo siguiente: Edad de pensión: 55 años para hombres y 50 para mujeres Tiempo de servicios: 20 años Monto: 75% Ingreso Base de Liquidación: Es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del IPC según certificación que expida el DANE.

16. Que en el caso de la actora la liquidación se hizo teniendo en cuenta el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

17. Señaló que no es procedente que se tomen factores salariales diferentes a los reconocidos en la Resolución No. 58686 del 1 de noviembre de 2006, pues sobre los reclamados no se realizaron los aportes correspondientes, de acuerdo con el

Acto Legislativo No. 01 de 2005.

18. Adujo que si bien es cierto la demandante se encontraba amparada por un régimen diferente, que regía antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, también lo es que dicha normativa no hace referencia a los factores salariales ni a la forma de liquidación.

19. Además, que el artículo 1º del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, estableció la incorporación de los servidores públicos al nuevo sistema general de pensiones, lo que significaba tener el ingreso base de cotización para el nuevo sistema y que a la postre se tradujo en la expedición del Decreto 1158 de 1994. Agrega que el mismo artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que en todo caso el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa proporcional al monto de la pensión.

20. En atención a ello, los factores que se tuvieron en cuenta para el caso de la demandante fueron (i) la asignación básica; (ii) la bonificación por servicios prestados y (iii) la bonificación por compensación; sin que pueda incluirse la prima de riesgo, por no constituir factor salarial.

21. Señaló que no procede la indexación por cuanto la actualización de acuerdo a la variación del IPC anual, se ha venido realizando de forma consecutiva año por año y de manera oficiosa por la entidad. Que tampoco proceden intereses moratorios, porque el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los prevé solo en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales y no para el reconocimiento

pensional.

22. Propuso las excepciones de (i) cobro de lo no debido, porque si eventualmente se ordenara la reliquidación de la pensión de la actora, le correspondería asumirla al DAS en Liquidación, que fue su empleador; y (ii) prescripción, pues conforme al artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y la jurisprudencia están prescritas todas las obligaciones pensionales, reliquidaciones, reajustes pensionales, intereses corrientes y/o moratorios e indexación que se hubieren causado con anterioridad a los tres años contados a partir de la última petición.

23. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP2 se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Para la entidad, la liquidación de la pensión debe hacerse conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores de salario enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

La audiencia inicial

24. El 21 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño celebró la audiencia inicial en la que resolvió (i) que la excepción de prescripción de las mesadas pensionales se decidiría tomaría en caso de que las pretensiones de la demanda prosperaran; (ii) se fijó el litigio; (iii) se declaró fracasada la etapa conciliatoria; (iv) se tuvieron como pruebas las aportadas por las partes; y (v) se corrió traslado para alegar de conclusión.

La sentencia apelada

25. El 5 de julio de 2013 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente

a las pretensiones de la actora, así: (i) declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido y presunción parcial de legalidad de los actos administrativos demandados; (ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución No. UGM 053060 del 26 de julio de 2012, frente a la decisión de no tener en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes para la pensión de jubilación devengados por la demandante durante el último año de servicios; (iii) ordenó a la UGPP que efectuara la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con el 75% del promedio salarial del último año de servicios, esto es, desde julio del 2008 a julio del 2009, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales la demandante cotizó o realizó aportes; (iv) condenó a la UGPP a pagar la diferencia de las mesadas pensionales que resulten a favor de la actora; (v) declaró no probada la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas a favor de la demandante; (vi) condenó a la UGPP a actualizar los valores en los términos del artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta la fecha de causación y su pago efectivo; (vii) denegó las demás pretensiones de la demanda; (viii) condenó en costas a la demandante en un 10% y a favor de la UGPP; y (ix) tuvo por configurada la sucesión procesal de CAJANAL por la UGPP. 2 De acuerdo con la Ley 1151 de 2007 la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Obligaciones

Pensionales y Fiscalización de Contribuciones Parafiscales se encargará de administrar los derechos pensionales ya causados y reconocidos del Régimen de Prima Media público del orden nacional, y de modernizar el manejo de los archivos, los sistemas de información y la defensa judicial.

26. El Tribunal consideró que en la base de liquidación de la pensión de la actora deben tenerse en cuenta solo aquellos factores sobre los cuales realizó aportes al Sistema de Seguridad Social, en aplicación de la sentencia C-258 de 2013, y no todos los devengados por la accionante durante el año en el cual adquirió el estatus de pensionado, como fueron: subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima especial de riesgo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por recreación y prima de navidad, pues sobre ellos no hubo prueba de su cotización.

27. La pensión debe liquidarse sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; es decir, en el caso concreto, desde julio de 2008 a julio de 2009, fecha en la cual se hizo efectivo el retiro del servicio.

28. El Tribunal estableció que era más favorable para la demandante aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985 frente a la Ley 100 de 1993, a partir de la comparación matemática que efectuó entre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios y el promedio de lo devengado durante el último año de servicio (julio de 2008 a julio de 2009), teniendo en cuenta para ello el

salario mensual y la bonificación por servicios prestados. Los recursos de apelación

29. La parte actora solicita que en la reliquidación pensional se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con el precedente del 4 de agosto de 2010. Argumenta que en el presente caso no procede la aplicación del precedente constitucional fijado en sentencia C-258/13, por cuanto la pensión de la demandante no alcanza los dos salarios mínimos mensuales vigentes. La sentencia no puede extenderse a casos distintos a los regímenes de privilegio previstos en la norma declarada inexequible.

30. La UGPP solicita que se revoque la sentencia apelada, por cuanto no está de acuerdo con la fecha que se aplicó para efectuar la reliquidación pensional de la demandante. En la sentencia se tomó como último año de servicios el período comprendido entre julio de 2008 a julio de 2009 y en la demanda la solicitud hace referencia a una fecha distinta, 1 de junio de 2006. Considera que el fallo debe revocarse por violación al principio de congruencia.

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

31. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que se revoque parcialmente la sentencia apelada, porque considera que incurrió en varios errores graves, entre ellos, “el desconocimiento del precedente constitucional vinculante, la afectación de derechos fundamentales de la entidad demandante (sic), el desconocimiento de principios constitucionales aplicables al sistema general de pensiones y la afectación de la seguridad jurídica y el patrimonio público del Estado”.

32. Dice que se aplicó a medias y a conveniencia el precedente constitucional vinculante de la Corte Constitucional en cuanto a la exclusión del IBL del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

33. Que hubo un grave error en la aplicación del principio de favorabilidad, porque se apartó de las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y creó “de facto” una nueva “regla”, “según la cual todos los jueces son, en últimas, libres de decidir si aplican o no lo previsto en la regulación vigente sobre el régimen de transición; no obstante, dicho régimen no prevé ninguna situación que justifique la aplicación de la favorabilidad como criterio hermenéutico válido.

34. La interpretación del régimen de transición no es incierta: (i) el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es claro en establecer quiénes pueden acceder al mismo y las condiciones como acceden; y (ii) el precedente constitucional vinculante se ha encargado de dar un altísimo grado de certeza a la interpretación y aplicación del régimen de transición.

CONSIDERACIONES

Competencia

35. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir esta sentencia de unificación dentro del asunto de la referencia, en atención a lo previsto en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem.

36. Mediante auto de 29 de agosto de 2017 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó el conocimiento de este asunto para proferir sentencia de

unificación sobre los siguientes aspectos:

37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”. De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”.

38. La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la

Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

39. Con este propósito, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primer lugar, presentará el caso concreto, del cual señalará el problema jurídico y las diferentes interpretaciones frente a la liquidación de la pensión de la actora. A partir de ello, abordará el estudio del régimen de transición pensional, los diversos pronunciamientos sobre el tema por parte de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, para, finalmente, fijar la tesis que responda al interrogante planteado al inicio de estas consideraciones.

Presentación del caso y problema jurídico

40. La señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS el 3 de diciembre de 1985 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales (aseadora) de la planta de oficinas seccionales y puestos operativos, hasta el 1 de agosto de 2009, que fue retirada el servicio mediante Resolución No. 0872 de 23 de julio de 20093.

41. El 23 de junio de 2006 la actora presentó, ante CAJANAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN, solicitud de pensión vitalicia por vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución 58686 del 25 de octubre de 2006, en cuantía de

$554.300.56, efectiva a partir del 1 de junio de 20064. La peticionaria debía demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión. El 3 Folio 18 4 Folios 116 y siguientes reconocimiento tuvo como fundamento la “Ley 100/93, art. 36; Decreto 1158/94 art. 1; Decreto 01/84, Ley 33/85 art. 1 parágrafo 2 inc. 1”.

42. El 5 de marzo de 2010, la señora Gladis Guerrero de Montenegro solicitó reliquidación de la pensión, para que se incluyeran como factores en su liquidación pensional los devengados en el último año de servicios5. La anterior solicitud fue reiterada mediante escritos de fechas 16 de agosto de 20116 y 15 de junio de

20127. En el escrito del 16 de agosto de 2011 la peticionaria solicitó que se aplique la interpretación más favorable a su situación pensional en relación con los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación.

43. Mediante Resolución UGM 053060 de 26 de julio de 2012, el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, E.I.C.E., En Liquidación, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la actora, porque, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho pensional se adquiere con los siguientes requisitos: - Edad de pensión: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años - Monto: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Artículo 18 de la Ley 100 de 19938

• Con los factores previstos en el Decreto 1158 de 19949.

44. Inconforme con esta decisión, la actora acudió a la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como quedó precisado en los antecedentes.

45. De acuerdo con lo anterior, los problemas jurídicos en el presente caso se

plantean en los siguientes términos: (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? 5 Folios 136 a 141 6 Folios 168 a 181 7 Folio 12 8 El IBL está previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 18 como erróneamente lo señala el acto demandado. 9 Folios 13-14

46. La Sala anticipa que la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, al primero de abril de 1994, contaba con más de 35 años y se encontraba afiliada y cotizando bajo el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 198510, es decir, no se discute que era b