CE-SALA PLENA-66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV-2019

REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO - Hoy medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo / SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO GENERALEfectos / EFECTO EX NUNC / EFECTO EX TUNC / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – No afecta acto de contenido particular La expresión «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora», es decir los efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia; y al hablar de «ex tunc» hacemos referencia a «desde el origen» o «desde siempre»; quiere decir que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general, para este caso, la ordenanza objeto de este proceso. De manera excepcional a los efectos indicados, y de manera reciente en el ordenamiento jurídico, surge la figura de la modulación de los efectos de la decisión judicial. La presente controversia implica definir aquellos hechos o actos que acontecieron en el tiempo que el acto administrativo de carácter general subsistió en la vida jurídica, siendo importante resaltar que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en un acto general anulado, subsisten por sí mismos con todos sus atributos sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la «nulidad consecuencial o por consecuencia» o «nulidad ex officio». Por tal razón, la anulación del acto general no conlleva a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general

anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico FUENTE FORMAL: ACUERDO 080 DE 2019 – PARÁGRAFO 1 ARTÍCULO 13 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 17 ORDINAL 2 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 36ª INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / ACUERDO 080

DE 2019 – ARTÍCULO 29

SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Tesis Esta Corporación, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis, (i) la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc», (ii) la segunda, es compartida por los que consideran que dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son «ex nunc», (iii) la de que ambas tesis son complementarias en el sentido de que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos, y (iv) la que ya mencionamos, como modulación de los efectos de la sentencia

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza complementaria de las tesis relacionadas con los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de contenido general ver Consejo de Estado. Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo. Sala 4.ª Especial de Decisión. Bogotá D.C., 4 de diciembre de 2018. Radicación: 66001-33-31-002-2007-00107-01 SITUACIONES JURÍDICAS PARTICULARES – Momento en que se consideran consolidadas El criterio de esta Corporación, estriba en que las situaciones jurídicas particulares se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace un recuento jurisprudencial de diferentes pronunciamientos donde el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los efectos de sentencias relacionadas con actos de contenido general declarados nulos respecto a situaciones concretas y particulares originadas en los mismos REVISIÓN EVENTUAL – Fundamentos del caso concreto para ordenar sentencia de reemplazo Como respuesta al problema jurídico planteado en el párrafo 19, se expresa que la sentencia del Tribunal no abordó la naturaleza antijurídica del daño reclamado, no fue probado y tampoco su nexo de causalidad, es decir, dio por objetiva la

responsabilidad de la administración departamental. Además, no desarrolló el carácter tributario de la controversia y necesidad o no de agotar los procedimientos fiscales para la devolución o reintegro económico reclamado. Aspectos que ya venía desarrollando la jurisprudencia del Consejo de Estado y que fueron concretados en la sentencia del 4 de diciembre de 2018, proferida por la Sala Cuarta Especial de Decisión de esta Corporación que declaró próspera la solicitud eventual de revisión contra sentencia proferida por el mismo Tribunal que ocupa ahora la atención de esta Sala Especial, en la que concluyó la necesidad de analizar y especialmente de probar el daño antijurídico alegado, sin que se confunda con el perjuicio o lo cuantificable del daño; y también, sobre la necesidad del procedimiento previo ante la administración fiscal conforme a las normas tributarias (…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión n.° 19 declarará fundada la revisión de conformidad con los argumentos precedentes, por esta razón, se infirmará la sentencia proferida el 26 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 NUMERAL 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 274 CONTRIBUCIONES – Definición / ESTAMPILLA – Definición / ESTAMPILLA – Características / ESTAMPILLA - Clases El artículo 29 del Decreto 111 de 1996 define las contribuciones parafiscales (…) Las estampillas, han sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de

Estado como tributos dentro de la especie de «tasas parafiscales», en la medida en que participan de la naturaleza de dichas contribuciones, pues constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público.

En resumen: (i) son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo;

(ii) los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; (iii) y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado. Esto quiere decir que las «estampillas», dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; y si corresponden al cumplimento de una prestación social que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal, será parafiscales FUENTE FORMAL: DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 ACCIÓN DE GUPO – Caducidad / CADUCIDAD – Contabilización la acción de grupo hoy medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo consagra un plazo de dos años a partir del momento que causo el daño, y no se comparte la afirmación del Departamento en cuanto que se debe contabilizar el término desde el momento en que se pagó el tributo, porque para ese momento no estaba en el haber del contribuyente el daño que habilitara la vía administrativa o judicial y le permitiera solicitar la devolución de sumas de dinero o reclamar el pago de lo no debido en los términos antes puntualizados. Por tanto, la

Sala comparte la afirmación del A quo en este sentido, y considera que la demanda se presentó de manera oportuna y lo que subsiste para examinar en cada caso concreto es el fenómeno jurídico de la prescripción FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 47 PAGO DE LO NO DEBIDO – Concepto / PAGO DE LO NO DEBIDO Y PAGO EN EXCESO – Procedimiento para su recuperación / PRINCIPIO DE ROGACIÓN – Tendencia general para obtener reembolso El concepto de pago de lo no debido conlleva a que se efectúen pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento y ello, en principio, faculta a quien no lo debía pagar a ejercer su derecho de exigir la devolución. Esta posibilidad en cabeza del interesado debe estar sustentada en la acreditación de la existencia de un daño antijurídico y, en forma específica y puntual, por tratarse de materia tributaria, existen procedimientos previos para recuperar tanto el pago de lo no debido como el pago en exceso, que están previstos en los Decretos 1000 de 1997 y su decreto derogatorio 2277 de 2012 y demás normas concordantes, aplicables por los entes territoriales por unificación del procedimiento tributario. Esa carga implica la necesidad de que el titular de un determinado derecho lo ejercite cuando quiere obtener un efecto a favor suyo. En nuestro derecho tributario, la regla general y la tendencia generalizada es la imposición del principio de rogación como carga para efectos de activar el derecho de ser reembolsado, de ahí que cuando se está frente al pago de lo no debido se requiere solicitar a la administración la devolución, quien responderá mediante

acto administrativo FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 / DECRETO 2277 DE 2012 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de pago de lo no debido ver Sentencias del 11 de noviembre de 2009, Exp. No. 16655; del 13 de junio de 2013, Exp. No. 16567 y 17973, del 30 de septiembre de 2013, Exp. 20173 y del 5 de julio de 2018 Exp. 22348

DAÑO – Concepto / DAÑO – Presupuesto necesario al deber de reparar /

DAÑO ANTIJURÍDICO – Concepto

[D]ebe entenderse el daño como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, el cual debe estar plenamente identificado, con carácter de personal y cierto. De allí que, la ocurrencia del daño es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. Mientras tanto, el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum no laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde

la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 / DECRETO 2277 DE 2012 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 DAÑO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL – Requisitos para que sea indemnizable / DAÑO – Requerimientos probatorios / IMPUTACIÓN DEL DAÑO - Esferas En materia de responsabilidad Estatal, todo daño es considerado como una condición primordial e indispensable sin que, por sí solo, sea insuficiente para forjar la responsabilidad estatal. En efecto, para que sea indemnizable, se requiere que esté probatoriamente acreditado; además: (i) que lesione un derecho, bien o interés, protegido legalmente por el ordenamiento legal; (ii) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; (iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. Y finalmente, se debe determinar si es imputable o no a la autoridad demandada. Respecto a la imputación, la misma exige el análisis de dos esferas: (i) el ámbito fáctico y; (ii) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe atribuirla al Estado cuando haya

la sujeción de estos elementos FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 / DECRETO 2277 DE 2012 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850

SENTENCIA QUE ANULA UN ACTO ADMINISTRATIVO – Produce efecto ex tunc / EFECTO EX TUNC EN NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE

CARÁCTER GENERAL – Excepción / SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA FRENTE A SENTENCIA QUE DECLARA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efecto ex nunc /

AGOTAMIENTO DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA - Obligatoriedad

[L]as sentencias que anulan un acto administrativo general producen efectos «ex tunc», excepto para las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, que frente a estos eventos concretos los efectos son «ex nunc». De igual forma, los antecedentes jurisprudenciales reseñados, ilustran la necesidad de agotar previamente la reclamación administrativa conforme a las normas tributarias que regulan la Administración Territorial, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. Carga que debe asumir y agotar el titular que procura obtener un efecto a su favor FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 / DECRETO 2277 DE 2012 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-003-2012-00007-01(AG)REV

Actor: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: MECANISMO EVENTUAL DE REVISIÓN EN ACCIÓN DE GRUPO Temas: Origen y evolución normativa de la acción de grupo, efectos «ex nunc» o «ex tunc» en una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, necesidad de agotar previamente la sede administrativa y daño antijurídico del pago de un tributo por un acto administrativo declarado nulo.

SENTENCIA CE-SIJ-013-2019

I. REVISIÓN EVENTUAL DE LA ACCIÓN DE GRUPO HOY MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A

UN GRUPO.

La Sala Especial de Decisión n.º 19 del Consejo de Estado profiere sentencia 1. en la que decide el mecanismo de eventual revisión presentado por el Departamento de Risaralda respecto de la providencia dictada el 26 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

II. ANTECEDENTES.

A. La demanda y sus fundamentos.1

El abogado Efrén de Jesús Henao Henao en representación de Sandra Liliana 2. Aguirre Sánchez y de un grupo de 30 contratistas,2 en ejercicio de la Acción de Grupo, instauró demanda contra el Departamento de Risaralda por el daño

patrimonial causado a quienes celebraron contratos con los 14 municipios de Risaralda, incluyendo las entidades descentralizadas del orden municipal, porque cancelaron el equivalente al 2% sobre el valor de sus contratos por concepto de la «estampilla pro-desarrollo» creada mediante el artículo 3.º de la Ordenanza 012 del 7 de mayo de 2009, el cual fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011 y confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de junio de 2013. Argumentó que el Departamento de Risaralda se enriqueció sin justa causa, 3. con la creación de la precitada estampilla, generándose un pago de lo no debido por parte del contratista. De esta manera, aseguró que la responsabilidad extracontractual tiene lugar en la declaración judicial de ilegalidad de la ordenanza. Con fundamento en los argumentos mencionados solicita a la jurisdicción: (i) 4. que se declare administrativamente responsable al Departamento de Risaralda por el daño material ocasionado a los contratistas que debieron cancelar el 2% de la estampilla pro desarrollo. (ii) que se ordene al Departamento reintegrar al grupo afectado el 2% de lo pagado por la pluricitada estampilla, (iii) que se condene al pago de intereses moratorios sobre el total de los dineros recaudados, (iv) que se condene al pago adicional del 0.5% a título de indemnización total, (v) que se condene al pago del 10% de la indemnización que se obtenga, por concepto de

honorarios y (vi) que se condene en costas.

B. Sentencia de primera instancia.3

1 Folios 61 a 100 del C. Proceso ordinario No. 1. 2 Cada uno de los contratistas se encuentra individualizado a folio 61 a 64 del C. Proceso ordinario 1. 3 Folios 928 a 939 del C. Proceso ordinario 5.º El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira –Risaralda-, mediante 5. sentencia del 15 de abril de 2015,4 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Departamento demandado al pago de veintiséis mil ochocientos dieciséis millones setenta y tres mil trecientos setenta y ocho pesos ($26 816.073.378) que deberán ser entregados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos para los efectos legales correspondientes. Como fundamento de su decisión expresó que el Tribunal Administrativo de 6. Risaralda en sentencia5 que luego fue confirmada por el Consejo de Estado,6 declaró la nulidad de la Ordenanza 012 del 7 de mayo de 2009, razón por la cual se ocasionó un perjuicio al grupo demandante por el pago de lo no debido a favor de la estampilla pro desarrollo para el Departamento de Risaralda.

C. Recurso de apelación. i) Parte demandante.7

Alegó que se debe modificar el ordinal 7.5 de la parte resolutiva de la sentencia 7. del 15 de abril de 2015, y en su lugar liquidar como honorarios en favor del abogado coordinador el 10% del monto total de la condena, lo anterior en virtud del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, toda vez que es un incentivo al trabajo

diligente que se ve reflejado en la indemnización lograda para las víctimas de un daño colectivo. ii) Departamento de Risaralda.8 Manifestó que el a-quo no tuvo en cuenta la contestación de la demanda, los 8. alegatos de conclusión y no se pronunció sobre las pruebas aportadas al proceso sobre la inversión de los recursos recaudados y que conformó indebidamente la litis comoquiera que se debió vincular a la Asamblea Departamental siendo dicho ente, el que expidió la ordenanza que se anuló por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en fallo del 30 de noviembre de 2011. Precisó que la sentencia que declaró la nulidad del literal b) del artículo 3.º de la 9. Ordenanza 012 de 2009, no señaló los efectos, razón por la cual en su criterio deben entenderse «ex nunc». Así mismo, argumentó que los ingresos producto de la «estampilla pro-desarrollo» se han ejecutado en inversión social e hizo alusión a las diferentes obras realizadas, por lo que no se presentó enriquecimiento sin justa causa. Adujo, que de confirmarse la sentencia de primera instancia, se generaría 4 La fecha que aparece en la sentencia es el 15 de abril de 2014, sin embargo, fue aclarada mediante auto del 12 de mayo de 2015 – Folio 957 C. Proceso ordinario 5.º 5 Sentencia de 30 de noviembre de 2011. En la que se consideró que si bien el art. 32 de la Ley 3.º de 1986 faculta a las Asambleas Departamentales para la emisión de la estampilla pro desarrollo con destino a la construcción de infraestructura

educativa, sanitaria y deportiva, en la misma no se otorgó la facultad para gravar los contratos y actos del nivel municipal, lo cual constituye una extralimitación en las funciones del ente departamental, toda vez que esa competencia corresponde a la autonomía de los Consejos Municipales. 6 Sentencia de 18 de junio de 2013. 7 Folio 952 a 956 C. Procedo ordinario 5.º 8 Folio 941 a 950 C. Procedo ordinario 5.º un detrimento patrimonial al Departamento, enriqueciendo injustificadamente a los particulares, ya que en el momento en el que se hizo el recaudo, la Ordenanza 012 de 2009 se encontraba vigente. Adicionalmente, señaló que la decisión objeto de apelación omitió pronunciarse 10. respecto de la excepción de caducidad de la acción de grupo.

D. Sentencia de segunda instancia.9

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 26 de agosto de 11. 2016 confirmó el fallo recurrido. Determinó que no operó el fenómeno de caducidad en el presente caso porque la antijuridicidad del daño surgió a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la Ordenanza 12 de 2009, y la demanda fue presentada dentro de los dos años siguientes conforme al artículo 47 de la Ley 472 de 1998. Consideró que la sentencia que declaró la nulidad del referido acto 12. administrativo tiene efectos «ex tunc», por lo que al desaparecer la causa de la obligación tributaria instituida a cargo del contribuyente, viabiliza la indemnización a cargo de la entidad estatal y en favor de los afectados.

III. TRÁMITE DEL MECANISMO EVENTUAL DE REVISIÓN DE ACCIÓN DE

GRUPO HOY DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE LOS

PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO.

A. Solicitud de eventual revisión.10

El Departamento de Risaralda solicitó que se unifique la jurisprudencia toda vez 13. que la sentencia objeto de revisión contradice diversas sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las cuales se ha aceptado que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo de carácter general produce efectos «ex nunc» y no «ex tunc». Para soportar su razonamiento, citó providencias proferidas por esta Corporación.11 Agregó, que la revisión asume especial importancia, porque se trata del 14. reconocimiento de una alta cuantía y es necesaria una decisión de unificación que aclare el cobro de impuestos como el presente y la caducidad.

B. Auto que seleccionó para revisión eventual.12

Mediante auto del 31 julio 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado 15. seleccionó el proceso para su revisión para determinar: los efectos de la 9 Folios 988 a 1020 del C. Proceso ordinario 5.º 10 Folios 1 a 32 C. Mecanismo Eventual nro. 1 11 Folio 24 cuaderno 6. 12 Folios 343 a 348 del C. 7. sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general sobre tributos; la ocurrencia del daño en aquellos cuando se incluye en el valor del contrato el pago de impuestos como la «estampilla pro desarrollo» y el impacto fiscal que

pueda ocasionar la posible devolución de los dineros recaudados.

IV. CONSIDERACIONES

A. Competencia.

El reglamento interno del Consejo de Estado -Acuerdo 080 de 2019-, en el 16. parágrafo 1.º del artículo 13 y en el ordinal 2.º del artículo 17, señala que las Subsecciones sesionarán conjuntamente para decidir sobre la selección de la eventual revisión de las acciones de grupo; ello para los efectos regulados en el artículo 29 ordinal 4.º ibidem, que indica que le corresponde a las salas especiales de decisión resolver las revisiones eventuales en materia de acciones de grupo. Por ello, la decisión que en derecho corresponda al presente caso, será proferida por la esta sala especial de decisión. En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo 17. de Estado a través de la Sala Especial de Decisión n.° 19, es competente para conocer del presente asunto según lo previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996,13 el inciso 4.° del artículo 107 del CPACA,14 y con el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.15

B. Normativa aplicable.

El presente asunto se rige por el procedimiento vigente para la fecha en que se 18. solicitó su revisión eventual – 12 de septiembre de 2016-,16 es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto, la discusión planteada se revisara bajo esta normativa; cosa diferente lo será la eventual decisión de fondo, la que se regirá por las normas vigentes anteriores al CPACA, toda vez que la acción fue

presentada el 7 de junio de 2012.

C. Problema jurídico El problema jurídico que abordará la Sala es el siguiente: 19. ¿La sentencia del 26 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en este proceso, está acorde con los 13 Adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 14 «[…] Créanse en el Consejo de Estado las Salas especiales de Decisión, además de las reguladas en éste Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que éstas les encomiende, salvo los procesos de pérdida de investidura y nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) magistrados, uno por cada uno de las secciones que lo conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto según el caso. La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno […]» 15 Esta competencia inicialmente fue regulada en el Acuerdo 117 de 12 de octubre de 2010, que adicionó el parágrafo 1.º artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado contenido en el Acuerdo n.º 58 de 1999, a su vez modificado, entre otros, por el Acuerdo 321 de 2014 y reformado por el Acuerdo 078 de 24 de abril de 2018. 16 Folios 32 reverso del cuaderno n.º 6. pronunciamientos del Consejo de Estado respecto del daño antijurídico, nexo causal y reclamación previa a la administración, cuando se pretende

reclamar el pago de tributos durante la vigencia de una norma declarada nula? Para dilucidarlo, se abordará brevemente la siguiente temática: (i) de los 20. efectos «ex nunc» y «ex tunc» en una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general; (ii) de la consolidación de situaciones jurídicas en caso de contribuciones.; (iii) precedentes del Consejo de Estado en casos similares al que nos ocupa y iv) respuesta al problema jurídico sobre la revisión eventual. i) De los efectos «ex nunc» y «ex tunc» en una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general. La expresión «ex nunc», significa «en adelante» o «desde ahora», es decir los 21. efectos se dan a partir de la ejecutoria de la sentencia; y al hablar de «ex tunc» hacemos referencia a «desde el origen» o «desde siempre»; quiere decir que la declaratoria de nulidad retrotrae sus efectos a partir del momento en que entró en vigor la norma de carácter general, para este caso, la ordenanza objeto de este proceso. De manera excepcional a los efectos indicados, y de manera reciente en el ordenamiento jurídico, surge la figura de la modulación de los efectos de la decisión judicial.17 La presente controversia implica definir aquellos hechos o actos que 22. acontecieron en el tiempo que el acto administrativo de carácter general subsistió en la vida jurídica, siendo importante resaltar que los actos administrativos particulares expedidos con fundamento en un acto general anulado, subsisten por

sí mismos con todos sus atributos18 sin que se vean afectados por la anulación del acto en que se sustentaron, pues no existe la figura de la «nulidad consecuencial o por consecuencia» o «nulidad ex officio». Por tal razón, la anulación del acto general no conlleva a la nulidad de los actos administrativos particulares o concretos expedidos con base en ese acto general anulado, pues es indispensable que sean demandados en sus propias acciones jurisdiccionales si la pretensión del interesado es que también desaparezcan del orden jurídico. Esta Corporación, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad 23. de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis, (i) la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc»,19 (ii) la segunda, es compartida por los que consideran que 17 La figura de modulación de efectos de los fallos es la facultad dada al juez para decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales Ver: Corte Constitucional SU-636 de 2003 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A Bogotá, D.C., 23 de enero de 2008. Expediente n.º AC 47001 23 31 000 2007 00437 01 Actor: Aroldo de Jesús Bequis de la Rosa y Otros. 18 Entiéndase como atributos los de: validez, presunción de legalidad, publicidad, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad

y estabilidad. Ver: C-1436 de 2000, T-475 de 1992; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., 15 de diciembre de 2017. Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00152-01 19 Ver entre otros: (a) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, D.C., 5 de mayo de 2003. Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0243-01(12248). Actor: Juan Guillermo Saldarriaga Sanín. (b) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2006. Radicación número: 08001-23-31-000-2002-0073701(15304). Actor: Sociedad Hijos de A. Pardo. (c) Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Bogotá, d. c., 16 de junio de 2005. Radicación: 25000-23-27-000-2001-00938-01(14311). Actor: Grandes Superficies de Colombia s.a. dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son «ex nunc»,20 (iii) la de que ambas tesis son complementarias en el sentido de que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos

últimos actos produce efectos retroactivos,21 y (iv) la que ya mencionamos, como modulación de los efectos de la sentencia. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala 4.ª Especial 24. de Decisión, sobre las mencionadas tesis ha planteado que son complementarias.

Al respecto indicó: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser disc