CE - Salvamento voto 25000233700020180020501 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00205-01 (28902) Demandante PETROLÍFERA PETROLEUM (COLOMBIA) LIMITED Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente y aclaro el voto en la sentencia de la referencia, que anuló los actos demandados y declara la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por la demandante por el año gravable 2013.

1. Amortización de costos por taponamiento y abandono de pozos petroleros Mi salvamento parcial versa sobre la decisión de anular el rechazo de los costos por amortización de inversiones infructuosas producto del taponamiento y abandono del pozo Turpiales 1, por considerar que la infructuosidad solo podía acreditarse con la forma 10 A CR de la Agencia Nacional de Hidrocarburos

(ANH), la cual fue emitida en el año 2015 y no en el 2013. Por ello, la DIAN estimó que para el año 2013 el pozo no era infructuoso y la deducción no podía tomarse. En el presente caso, el fallo señala que: i) la erogación por inversiones hechas en la etapa de exploración de hidrocarburos -petróleo y gas-, solo debe cumplir

tomarse. En el presente caso, el fallo señala que: i) la erogación por inversiones hechas en la etapa de exploración de hidrocarburos -petróleo y gas-, solo debe cumplir lo dispuesto en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario; ii) estos artículos no establecen que para la deducibilidad de las referidas inversiones se requiera que la condición de infructuosidad se pruebe con el diligenciamiento de un formato, previsto en la Resolución 181495 de 2009; iii) la infructuosidad de la inversión se demostró con el estudio técnico denominado «RESULTADOS G&G RECOMENDACIONES» emitido en noviembre del año 2012 por el departamento de exploración de la demandante, prueba que no controvirtió ni desvirtuó la administración; y iv) las condiciones legales o contractuales que se establezcan para desarrollar las actividades de exploración o explotación no inciden en los aspectos económicos derivados de la infructuosidad de la exploración exigidos por la normativa tributaria para la procedencia de la amortización. Preliminarmente es necesario observar que, de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Política, el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y, según el artículo 334 ibidem, el Estado intervendrá, entre otros, en la explotación de los recursos naturales y en el uso del subsuelo.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00205-01 (28902)

Demandante: Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En virtud de las anteriores disposiciones existe un régimen compartido entre el

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En virtud de las anteriores disposiciones existe un régimen compartido entre el Ministerio de Minas y Energía, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) para la fiscalización, de la exploración y explotación de los recursos no renovables que deberá estar orientada al cumplimiento de las normas, contratos y convenios. Para la época de los hechos del presente proceso, el marco técnico y de abandono de pozos para hidrocarburos en Colombia se regía principalmente por la Resolución 181495 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, la cual establecía el Reglamento Técnico de Perforación, complementada por disposiciones específicas de la ANH y normas técnicas previas como la Resolución 180742 de 2012. Adicionalmente los contratos estándar de Exploración y Producción (E&P) vigentes en Colombia dictan que, al concluir una fase exploratoria sin éxito (pozo infructuoso), el contratista incurre en la obligación de renuncia y devolución de áreas. Ahora, para que la ANH acepte formalmente la devolución total o parcial de los bloques o áreas, el operador debe presentar un paz y salvo o concepto técnico favorable de la autoridad ambiental (ANLA o Corporación Autónoma Regional), certificando que la zona fue debidamente abandonada, limpia y reparada ecológicamente. En mi criterio, las exigencias legales para el abandono del área no se habían cumplido y no puede aceptarse que, para efectos fiscales, estas erogaciones

certificando que la zona fue debidamente abandonada, limpia y reparada ecológicamente. En mi criterio, las exigencias legales para el abandono del área no se habían cumplido y no puede aceptarse que, para efectos fiscales, estas erogaciones procedan con la manifestación del asociado o con la presentación de los estudios y recomendaciones propias de la demandante, sino que la condición de infructuosidad del área y su abandono, surgidas en el marco de un contrato de exploración y producción de hidrocarburos, solo se da cuando se cumplan las obligaciones contractuales pactadas sobre el área asig nada, las cuales se relacionan con el taponamiento, recuperación, y mitigación de los impactos ambientales, así como las demás requeridas por la ANH, o las disposiciones contractuales y reglamentarias, que insisto, no se satisfacían con el estudio técnico propio. Así, la deducción fiscal por el abandono del área declarada infructuosa solo puede reconocerse cuando la autoridad la recibe a satisfacción. Reconocerla en el año 2013, como lo hace la sentencia, implica aceptarla con base en criterios propios, sobre reparaciones en curso o estimadas y sin haber sido efectiva y legalmente recibidas las áreas y las obras por la autoridad, hecho que, según lo probado en el expediente, sólo ocurrió en el 2015 con la emisión del certificado 10 A CR de la ANH.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00205-01 (28902)

Demandante: Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited

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2. Reserva por exceso de depreciación fiscal

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

2. Reserva por exceso de depreciación fiscal También me permito aclarar mi voto respecto a la decisión de anular el rechazo de la DIAN del costo correspondiente al exceso de depreciación fiscal sobre la contable, al considerar que la reserva no se constituyó conforme al artículo 130 del Estatuto Tributario, sobre lo cual el fallo señala que se verificó que la reserva constituida por la actora cumple las exigencias del artículo reseñado en cuanto, de las utilidades obtenidas en el año 2013, se apropió una suma que supera el 70% del mayor valor solicitado por depreciación fiscal.

Al respecto, considero que la reserva no era exigible, pero por las siguientes razones: 2.1 La reserva por depreciación procedía cuando los contribuyentes aplicaban el método de depreciación flexible. Al respecto debe observarse que en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976, se introdujo para efectos fiscales la depreciación flexible, el cual permitía depreciar hasta el 40% en cuotas anuales, iguales o desiguales, el costo de los activos adquiridos con posterioridad al 31 de diciembre de 1975, para regular dicha depreciación el artículo 42 de la Ley 75 de 1986, exigió constituir una reserva equivalente al 70% del mayor valor solicitado como depreciación fiscal con referencia a la depreciación contable para evitar la distribución de utilidades que no habían pagado impuesto por la aceleración del gasto fiscal, no obstante el artículo 7° del Decreto 3019 de 1989 dispuso que a partir del año 1992 no podía utilizarse el sistema de depreciación flexible.

distribución de utilidades que no habían pagado impuesto por la aceleración del gasto fiscal, no obstante el artículo 7° del Decreto 3019 de 1989 dispuso que a partir del año 1992 no podía utilizarse el sistema de depreciación flexible. A pesar de la derogatoria del sistema de depreciación flexible, el artículo 42 de la Ley 75 de 1986 fue incorporado en el artículo 130 del Estatuto Tributario, y atendiendo la exigencia legal respecto de que la compilación efectuada por el Decreto Extraordinario 624 de 1989, no podía alterar el contenido de las normas fiscales que se estaban armonizando en un solo cuerpo jurídico, la mencionada reserva debía entenderse decaída al desaparecer el método de depreciación flexible que fue su origen. 2.2 Si la reserva por depreciación se encontraba vigente, la misma sólo procedía cuando en uso de disposiciones pertinentes o especiales se acelerara el gasto fiscal. Si, en gracia de discusión, se entendiese que la reserva por depreciación se mantenía vigente, es claro que la misma era exigible siempre que se cumplieran los supuestos previstos en la norma. A estos efectos, señalaba la disposición: Artículo 130. Los contribuyentes que en uso de las disposiciones pertinentes soliciten en su declaración de renta cuotas de depreciación que excedan el valor de las cuotas registradas en el Estado de Pérdidas y Ganancias, deberán, para que proceda la deducción sobre el mayor valor solicitado fiscalmente, destinar deRadicado: 25000-23-37-000-2018-00205-01 (28902)

Demandante: Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited

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Demandante: Petrolífera Petroleum (Colombia) Limited

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 las utilidades del respectivo año gravable como reserva no distribuible, una suma equivalente al setenta por ciento (70%) del mayor valor solicitado. (subrayado propio). Entonces la premisa de la disposición era que, el mayor gasto fiscal se derivara del “uso de las disposiciones pertinentes”, esto es, cuando el exceso del gasto fiscal se generara en virtud de la aplicación de una norma que permitiera acelerar la depreciación fiscal, que era el supuesto de la extinta depreciación flexible, génesis de la reserva. Dado que, en el asunto debatido, el mayor gasto fiscal no tuvo origen en la aplicación de disposiciones especiales, no era exigible la constitución de la reserva fiscal. Por lo expuesto, precisé salvar parcialmente mi voto y plantear la aclaración. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador