CE - Salvamento voto 47001233300020130015502 de 2026

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Expediente: 47001-23-33-000-2013-00155-02 (73.670)

Demandantes: Narciso Antonio Támara Pinto y otros Demandado: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros Medio de control: Reparación de perjuicios causados a un grupo Asunto: Sentencia de segunda instancia

Salvamento de voto

Con respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, salvo parcialmente el voto frente a la sentencia del 24 de agosto de 2026. Comparto que se revocara la declaratoria de caducidad y se declararan no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Me aparto de la negativa de las pretensiones en cuanto al componente pesquero, porque, en mi criterio, la sentencia confunde la prueba del daño ambiental consecutivo1 con la prueba del perjuicio.

La sentencia de la que me aparto reconoce: (i) que en enero de 2013 la barcaza TS-115, cargada en Puerto Drummond, sufrió un hundimiento parcial y que durante las maniobras de reflote se removió carga hacia el mar, sin que la in determinación sobre la cantidad desvirtúe la ocurrencia del vertimiento «ni su conexión con la operación de Drummond Ltd. y APC Inc. »2; (ii) que el carbón pasó de representar entre el 0,3 % y el 0,4 % del sedimento a un promedio cercano al 25 %, en un ámbito

operación de Drummond Ltd. y APC Inc. »2; (ii) que el carbón pasó de representar entre el 0,3 % y el 0,4 % del sedimento a un promedio cercano al 25 %, en un ámbito de entre 116.000 y 130.500 m 2; (iii) que el impacto sobre el lecho marino fue calificado como permanente e irreversible por la evaluación de impacto ambiental elaborada por la Universidad Jorge Tadeo Lozano3; y (iv) que esa alteración «hace ecológicamente plausible una hipótesis de incidencia sobre los recursos asociados al fondo»4.

Pese a ello, el fallo concluyó que no estaba probado el daño consecutivo porque no se acreditó la existencia de una lesión cierta en la esfera individual de los integrantes

1 Esta corporación ha sostenido que el daño ambiental consecutivo «se enmarca en una esfera meramente individua l y se define como aquel menoscabo que afecta derechos subjetivos y particulares, como consecuencia de una lesión ambiental », mientras que el daño ambiental puro es «cualquier alteración, degradación deterioro, modificación o destrucción del ambiente (agua, aire, flora), causados por cualquier actividad u omisión que supera los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistemas, afectando en suma el entorno del ser humano ». Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de julio de 2024, rad. 27001-23-31-000-2012-00068-01(AG). 2 Párrafo 91 de la sentencia. 3 Párrafos 92 a 94 de la sentencia

de julio de 2024, rad. 27001-23-31-000-2012-00068-01(AG). 2 Párrafo 91 de la sentencia. 3 Párrafos 92 a 94 de la sentencia 4 Párrafo 113 de la sentencia.del grupo ni su nexo causal con la afectación ambiental5.

1. El daño consecutivo es consustancial al daño ambiental puro constatado en un área de pesca artesanal y no una simple hipótesis

La sentencia distingue correctamente entre daño ambiental puro y daño ambiental consecutivo, y admite que la falta de prueba de la cuantía no equivale a la inexistencia del daño. Sin embargo, al aplicar esa distinción exige elementos propios de la prueba del perjuicio para reconocer la existencia misma del daño: quién pescaba, en dónde lo hacía, qué artes utilizaba y cuál fue el resultado económico.

A lo anterior se suma que el expediente contiene información sobre la actividad pesquera de la zona. La caracterización de los recursos pesqueros que ECOMAR Consultoría Ambiental S.A.S. realizó para Drummond Ltd. en el último trimestre de 2012 registró unidades económicas de pesca, embarcaciones, artes, faenas y capturas en los sitios de desembarco de Ciénaga y Santa Marta. Al describir dos de ellos: Papare y Ojo de Agua, señaló que en el primero «se observaba influencia de los puertos carboníferos» y que los pescadores se concentraban principalmente en el segundo6. Ese elemento de prueba delimita un área y una actividad específicas, suficientes, a mi juicio, para identificar un subgrupo afectado, sin necesidad de individualizar a cada integrante.

el segundo6. Ese elemento de prueba delimita un área y una actividad específicas, suficientes, a mi juicio, para identificar un subgrupo afectado, sin necesidad de individualizar a cada integrante.

También está acreditado el vertimiento y determinada su autoría. El carbón pasó de representar menos del 0,5 % a cerca del 25 %, es decir, aumentó más de sesenta veces en un área de pesca artesanal. El propio estudio de la Universidad Jorge Tadeo Lozano calificó esa alteración como permanente e irreversible. En esas condiciones, la afectación de la actividad pesquera no es una mera hipótesis plausible. Es una consecuencia natural del daño ambiental que la propia sentencia tiene por demostrado.

Defendí esta misma postura al salvar el voto en la sentencia del 28 de mayo de 2026 (rad. 72.371). En ese caso la Sala reconoció el derrame del Oleoducto Transandino, declaró probado el daño ambiental e identificó a los pescadores afectados, pero negó el d año consecutivo porque no se acreditó una reducción de ingresos. Sostuve entonces —y lo reitero ahora— que es antitécnico exigir la prueba del perjuicio para reconocer la existencia del daño.

La diferencia no es solo conceptual. La falta de prueba del daño consecutivo impide avanzar al juicio de imputación y pone fin al proceso. En cambio, la falta de prueba del perjuicio no impide continuar. De hecho, en las acciones de grupo es procedente acudir a la equidad como criterio de tasación, conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y a la jurisprudencia de esta corporación7. Al tratar como ausencia de daño

5 Párrafo 100 de la sentencia.

acudir a la equidad como criterio de tasación, conforme al artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y a la jurisprudencia de esta corporación7. Al tratar como ausencia de daño

5 Párrafo 100 de la sentencia. 6 Párrafo 110 de la sentencia. 7 Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión, sentencia del 10 de junio de 2021, radicación 76001-23-31-000-2002-04584-02(AG)REV-SU.lo que era una insuficiencia probatoria sobre el perjuicio, la sentencia cerró el análisis justo en el punto en que debía continuarlo.

2. La falta de prueba técnica no puede favorecer a quién debía producirla

La sentencia registra múltiples deficiencias en las estaciones de monitoreo: tiempos de muestreo insuficientes o excesivos, fallas mecánicas, filtros defectuosos, restricciones de acceso y problemas de fluido eléctrico. Sin embargo, después utiliza el cumplimiento promedio de la norma de calidad del aire para descartar una afectación atmosférica relevante 8. Algo similar ocurre con el seguimiento de entre seis y doce meses que la Universidad Jorge Tadeo Lozano recomendó y que nunca se practicó9, pues ello opera como falta de prueba sobre la evolución del depósito de carbón.

Estas deficiencias son atribuibles a quienes tenían el deber de medir y vigilar. Por ello, sus consecuencias no pueden trasladarse a las víctimas. Quien estaba obligado a producir la información no puede beneficiarse de las falencias de su propia medición.

Esta no es solo una exigencia de equidad. El Acuerdo de Escazú10 obliga al Estado

obligado a producir la información no puede beneficiarse de las falencias de su propia medición.

Esta no es solo una exigencia de equidad. El Acuerdo de Escazú10 obliga al Estado a contar con «medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba»11. La Sala debió atender ese mandato, con mayor razón si la prueba que se echa de menos es justamente la que debía producir quien explota el recurso o quien tenía a cargo la vigilancia de esta actividad.

La dificultad es mayor porque la sentencia identifica herramientas que habrían permitido superar esas limitaciones probatorias, como los indicios técnicos, los principios de prevención y precaución y la distribución dinámica de la carga de la prueba. Ninguna de ellas fue aplicada al valorar el caso. Aunque fueron enunciadas en el marco teórico, quedaron ausentes en el análisis probatorio.

3. El estándar probatorio aplicado desconoce la realidad de la pesca artesanal y subinternaliza los costos ambientales de la actividad extractiva

El estándar probatorio exigido desconoce las condiciones económicas, culturales y territoriales en que se realiza la pesca artesanal. Exigir a estas comunidades una reconstrucción contable de sus ingresos , capturas y ventas para demostrar la existencia del daño equivale a trasladarles una carga probatoria propia de las actividades empresariales. Si bien el fallo afirma que ese nivel de prueba no es exigible, lo cierto es que las conclusiones se sustentan precisamente en la ausencia

8 Párrafos 84 y 85 de la sentencia. 9 Párrafo 96 de la sentencia.

exigible, lo cierto es que las conclusiones se sustentan precisamente en la ausencia

8 Párrafos 84 y 85 de la sentencia. 9 Párrafo 96 de la sentencia. 10 Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe . Aprobado por la Ley 2273 de 2022 y declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-359 de 2024. 11 Artículo 8, numeral 3, literal e).de documentos de esa naturaleza.

En materia pesquera se reprocha la falta de carnés, certificaciones, registros de desembarco o información sobre compradores. Con respecto a las viviendas, la falta de soportes de gastos —recibos de insumos, variaciones de consumo o los pagos a terceros—. En cuanto al turismo, la ausencia de matrículas, contratos o registros de ventas12. Así, lo que se enuncia como ejemplo opera en definitiva como la razón principal para negar cada reclamación.

Esa realidad está documentada. Elinor Ostrom mostró que las pesquerías costeras de pequeña escala se sostienen sobre arreglos que los propios usuarios crean, supervisan y hacen cumplir. La pesquería artesanal de Alanya (Turquía) funcionó durante décadas gracias a «la extensa información de tiempo y lugar proporcionada por los pescadores , así como por su voluntad de experimentar (…) con varios mapas y sistemas»13. Ese es el activo de estas comunidades y esa, también, es la prueba que producen: conocimiento del recurso, de las zonas y de las faenas, no precisamente registros contables. Un estándar que solo reconoce lo segundo no

mapas y sistemas»13. Ese es el activo de estas comunidades y esa, también, es la prueba que producen: conocimiento del recurso, de las zonas y de las faenas, no precisamente registros contables. Un estándar que solo reconoce lo segundo no dimensiona la actividad afectada, sino que se limita a medir su distancia respecto de una economía formalizada e invisibiliza los daños efectivamente sufridos.

Dicho estándar, además, tiene efectos que trascienden al caso concreto. Una regla que haga depender toda consecuencia indemnizatoria de la demostración exacta de pérdidas individuales subinternaliza los costos ambientales de la actividad extractiva y los traslada a las comunidades afectadas. Ello, a su vez, desincentiva las tareas de monitoreo, prevención, mitigación y compensación de los daños ecológicos, en especial cuando recaen sobre comunidades cuyo principal activo económico y cultural es justamente el ecosistema impactado.

En conclusión, la Sala debió considerar acreditado el daño ambiental consecutivo respecto del subgrupo de pescadores artesanales y avanzar al juicio de imputación. Solo si ese daño era imputable a las demandadas correspondía examinar la prueba del perjuicio y, ante su insuficiencia, acudir a la equidad para tasarlo.

Firmado electrónicamente

ZORANNY CASTILLO OTÁLORA

Magistrada

12 Párrafos 103, 111 y 114 de la sentencia. 13 OSTROM, Elinor. El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva. Edición en español. Fondo de Cultura Económica. México. P. 50.