CE - Salvamento voto 50001233300020210033201 de 2025

Radicado: 50001-23-33-000-2021-00332-01 (29278)

Demandante: Raúl Enrique Gutiérrez Alba

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 50001-23-33-000-2021-00332-01 (29278)

Demandante: Raúl Enrique Gutiérrez Alba

Demandado: UGPP

Salvamento de voto de la Magistrada Claudia Rodríguez Velásquez a la sentencia del 27 de noviembre de 2025 M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño

Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo mi voto frente a la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2025 dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia apelada y se declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la UGPP la reliquidación de aportes a pensión y salud.

No comparto la motivación del fallo, por las siguientes razones:

1. El demandante estaba obligado a llevar contabilidad; por tanto, en estricto sentido su contabilidad es la prueba tanto del ingreso, como de los costos y gastos.

En este caso, no debió admitirse la aplicación de los costos y gastos presuntos. El procedimiento para la liquidación de aportes ha sido regulado según la siguiente disposición:

En este caso, no debió admitirse la aplicación de los costos y gastos presuntos. El procedimiento para la liquidación de aportes ha sido regulado según la siguiente disposición:

“Decreto 1601 de 20221.

Artículo 3.2.7.5. Procedimiento para liquidación de aportes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contratos diferentes a prestación de servicios, para la liquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Socia/Integral deberán atender el siguiente procedimiento:

1. Determinar el ingreso bruto.

2. Descontar los costos asociados a la actividad económica, en los términos establecidos en el artículo 107 y siguientes del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las expensas realizadas en el desarrollo de cualquier actividad económica, atendiendo las exigencias para la validez de dichos documentos o, aplicar el porcentaje de costos conforme a la activi dad económica, de acuerdo con el Anexo "Esquema de presunción de costos" del presente decreto.

3. Calcular y efectuar el aporte correspondiente al Sistema de Seguridad Social Integral sobre el ingreso que corresponda.

Parágrafo. La Unidad Especial de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) en el ejercicio de sus facultades, podrá exigir al aportante los soportes de los costos de sus actividades económicas que le sirvieron de base para determinar el ingreso neto, en caso de no contar con ellos, dicha Unidad tomará el coeficiente de costos señalado en el anexo del presente título, o el que lo modifique o sustituya, según corresponda a la actividad principal reportada en la declaración de renta del período fiscalizado.”

(Se subraya)

el anexo del presente título, o el que lo modifique o sustituya, según corresponda a la actividad principal reportada en la declaración de renta del período fiscalizado.”

(Se subraya)

1 Resolución 532 de 22 de mayo de 2024. “Artículo 3°. Excepción a la aplicación del esquema de presunción de costos. El trabajador independiente por los ingresos generados de su(s) actividad(es) económica(s) podrá establecer un porcentaje de costos diferentes a los aquí establecidos, siempre y cuando cuenten con los documentos que los soporten y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos, sin exceder los valores incluidos en la declaración del Impuesto de Renta, en los términos señalados en el inciso segundo del artículo 89 de la Ley 2277 de 2022.”Radicado: 50001-23-33-000-2021-00332-01 (29278)

Demandante: Raúl Enrique Gutiérrez Alba

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Nótese que no se trata de una presunción de derecho2. Se trata de una presunción legal, que es susceptible de ser desvirtuada con prueba directa en contra. Así, en este caso, la contabilidad es la prueba directa que debe prevalecer, frente a la presunción legal consagrada en la disposición recién transcrita.

2. Estando obligado el aportante a llevar contabilidad, tampoco es proce dente la mensualización del ingreso, ni de los costos y gastos. Lo anterior, porque a partir

presunción legal consagrada en la disposición recién transcrita.

2. Estando obligado el aportante a llevar contabilidad, tampoco es proce dente la mensualización del ingreso, ni de los costos y gastos. Lo anterior, porque a partir de la contabilidad se puede establecer el devengo efectivo tanto del ingreso, como de los costos y gastos , lo que garantiza una aplicación sincrónica de las sumas necesarias para el cálculo del IBC.

En el caso concreto, los ingresos reconocidos fueron los probados según lo efectivamente devengado , de acuerdo con el certificado de contador como lo reconoce el fallo del cual me aparto . A su turno, los costos y gastos resultaron de una sumatoria de lo probado por el aportante -ante la UGPP -, lo presumido mensualizado -por aplicación hecha por la UGPP - y lo decl arado en renta mensualizado -aprobado por el Tribunal-. Esto con total prescindencia de los costos realmente incurridos y probados en la contabilidad, que pueden ser diferentes a los declarados en el impuesto de renta3.

Es claro que se utilizaron diferentes metodologías : mientras el ingreso está reconocido por lo probado y devengado, el costo o gasto está reconocido por lo probado, más lo presumido, más lo declarado en renta, parcialmente mensualizado. Esta diferencia de manejo entre el ingreso y el costo y gasto genera una inequidad en términos de determinación homogénea y armónica del IBC.

3. También debe considerarse que e n la sentencia se indica que la Sala no se pronuncia sobre el «cargo de apelación subsidiario» relativo a la mensualización de costos y deducciones para determinar el IBC, porque en la demanda inicial no

3. También debe considerarse que e n la sentencia se indica que la Sala no se pronuncia sobre el «cargo de apelación subsidiario» relativo a la mensualización de costos y deducciones para determinar el IBC, porque en la demanda inicial no se plantearon argumentos sobre es te punto y, por el contrario, se evidenció conformidad con la metodología aplicada por la autoridad en la etapa inicial del proceso.

Debe resaltarse que, si bien en la demanda no se discutió la mensualización de los costos y gastos de la declaración del impuesto de renta para efectos de la determinación del IBC , el demandante sí cuestionó la procedencia de la mensualización de los ingresos de la declaración de renta . A partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado , sustentó que es válido liquidar los aportes con base en la información de la declaración del impuesto de renta , y que esta prueba es indivisible: si se acoge para ingresos, debe también considerarse para costos y deducciones.

El Tribunal determinó que los ingresos para liquidar el IBC debían ser los declarados para el impuesto de renta , divididos en doce para determinar su valor mensual. Los costos y gastos por su parte debían ser también los declarados, para lo cual (i) incluyó los determinados por la administración en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración -probados y presuntos -, y adicionó (ii) la diferencia con los declarados en renta , mensualizados 4. Como resultado de lo anterior, reconoció el mismo valor de costos y gastos consignados en la declaración

2 “Artículo 66. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

anterior, reconoció el mismo valor de costos y gastos consignados en la declaración

2 “Artículo 66. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume , aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba , supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.” (Se subraya) 3 En el impuesto de renta se excluyen las expensas efectivamente incurridas que, por disposición legal, no son admisibles en la depuración de la renta gravable de este tributo. Sin embargo, tales partidas sí pueden ser procedentes para depurar el IBC, salvo expresa restricción legal. 4 Págs. 23, y 25 y 26 del fallo de segunda instancia.Radicado: 50001-23-33-000-2021-00332-01 (29278)

Demandante: Raúl Enrique Gutiérrez Alba

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

de renta, pero solo mensualizó una parte de estos (la diferencia entre los costos reconocidos en sede administrativa -probados y presuntos-, y los consignados en la declaración de renta).

Por otra parte, en el recurso de apelación, el demandante afirmó que «el Tribunal

reconocidos en sede administrativa -probados y presuntos-, y los consignados en la declaración de renta).

Por otra parte, en el recurso de apelación, el demandante afirmó que «el Tribunal aplicó esa línea [jurisprudencial] de manera defectuosa, pues mientras presumió ciertos los ingresos y los dividió en doce para determinar su valor mensual, omitió efectuar igual tratamiento al total de costos y deducciones declarados» . En consecuencia, solicitó que, de no prosperar los cargos principales de la apelación, se tuvieran también por ciertos los costos y deducciones reportados en la declaración de renta y se mensualizaran en la misma proporción.

En mi criterio, contrario a lo considerado en el fallo de segunda instancia, se debía estudiar el cargo del recurso de apelación sobre la mensualización de costos y gastos, pues surgió de lo decidido por el a quo, que mensualizó tanto los ingresos declarados en el impuesto de renta , como parte de los costos y gastos , con fundamento en la «indivisibilidad» de dicho denuncio rentístico.

En consecuencia, debió existir pronunciamiento expreso sobre por qué no se mensualizaron la totalidad de los costos y gastos registrados en la declaración del impuesto sobre la renta, como lo pedía el demandante y lo establece la jurisprudencia, y se tomaron en cambio los reconocidos por la UGPP en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración ($2.383.933.015).

En el fallo del que me aparto se tomaron los ingresos por devengo efectivo y los costos o gastos mensualizados determinados por la UGPP, lo que derivó en que en varios meses no habría obligación de aporte por ausencia de base. Para evitar

En el fallo del que me aparto se tomaron los ingresos por devengo efectivo y los costos o gastos mensualizados determinados por la UGPP, lo que derivó en que en varios meses no habría obligación de aporte por ausencia de base. Para evitar lo anterior, era menester aplicar el mismo criterio; es decir, que al determinar el IBC se reconocieran tanto los ingresos como los costos y gastos conforme al devengo contable, en consideración a la calidad de comerciante del demandante y de esa forma, a título de restablecimiento del derecho, ordenar reliquidar los aportes al Sistema de la Protección Social.

4. En el punto i) de la parte considerativa del fallo, relativo a la competencia de la UGPP, se indica que tanto en la demanda como en la apelación «la finalidad fue cuestionar la existencia misma de la facultad de fiscalización y no la forma en que se valoró algún medio de prueba concreto». No obstante, el actor objetó la aplicación de los artículos 617 y 771 -2 del ET por parte de la UGPP, no para cuestionar su facultad fiscalizadora, sino para controvertir la exigencia de los requisitos previstos en dichas n ormas como fundamento para rechazar soportes que amparaban costos y deducciones. A su juicio, tales disposiciones solo resultaban aplicables a partir de la habilitación introducida por el parágrafo del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 , de modo que, frente a ese aspecto, debió pronunciarse la sentencia.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones del salvamento de voto.

(Firmado electrónicamente)

CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

pronunciarse la sentencia.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones del salvamento de voto.

(Firmado electrónicamente)

CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador