CE - Salvamento voto 52001233300020250031602 de 2026

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

Demandante: HAROLD ROBERTO RUIZ MORENO

Demandada: MARÍA MERCEDES TULCÁN CABRERA, CONTRALORA

MUNICIPAL DE PASTO, PERÍODO 2026-2029

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito exponer las razones por las cuales considero necesario salvar el voto frente a la sentencia de segunda instancia del 10 de septiembre de 2026, mediante la cual se confirmó la providencia de 5 de junio de 2026 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en consecuencia, se denegaron las pretensiones de nulidad electoral formuladas contra la elección de la contralora municipal de Pasto para el periodo 2026-2029.

Mi discrepancia se funda en dos puntos: primero, considero que el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 se encuentra vigente y es aplicable a la elección de los contralores municipales; y, segundo, la demandada no acreditó el cumplimiento del requisito de experiencia contenido en dicha norma.

1. La vigencia y aplicabilidad del artículo 68 de la Ley 42 de 1993

El artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4.º del Acto

experiencia contenido en dicha norma.

1. La vigencia y aplicabilidad del artículo 68 de la Ley 42 de 1993

El artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4.º del Acto Legislativo 04 de 2019, dispone que «[p]ara ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley». De esta norma se infiere que el constituyente difirió expresamente al legislador la facultad de establecer el régimen de requisitos para ocupar el cargo de contralor territorial, a partir de los mínimos allí señalados.

En desarrollo de esa habilitación constitucional, el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 1 dispuso que «[p]ara ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años».

Posteriormente, el artículo 158 de la Ley 136 de 1994 2, en relación con esos mismos requisitos, estableció que, «[p]ara ser elegido contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años y acreditar título profesional. En ningún caso habrá lugar a reelección».

En mi criterio, no fue intención del legislador de 1994 modificar los dos años de experiencia mínima exigidos por el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, pues en la Ley 136 de 1994 no se encuentra una derogatoria expresa, ni es dable considerar configurada

experiencia mínima exigidos por el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, pues en la Ley 136 de 1994 no se encuentra una derogatoria expresa, ni es dable considerar configurada una derogatoria tácita en punto a esta materia.

1 «Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen». 2 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

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Al respecto, el artículo 71 del Código Civil enseña que la derogación es expresa cuando la nueva ley explícitamente deroga la antigua, y tácita «[…] cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior».

Ninguna de esas circunstancias se configura aquí: no hay derogación expresa, pues la Ley 136 de 1994 no lo menciona; ni tácita, porque esta exige, «[…] un ejercicio interpretativo para determinar si de alguna manera la norma reciente deviene inconciliable […]», presupuesto que tampoco se satisface, dado que es posible dar cumplimiento conjunto a los artículos 68 de la Ley 42 de 1993 y 158 de la Ley 136 de 1994, sin que la aplicación de uno excluya la del otro.

Precisamente por ello, no se advierte la existencia de una antinomia que justifique acudir a los criterios hermenéuticos de especialidad, cronología o jerarquía . Estos solo

1994, sin que la aplicación de uno excluya la del otro.

Precisamente por ello, no se advierte la existencia de una antinomia que justifique acudir a los criterios hermenéuticos de especialidad, cronología o jerarquía . Estos solo adquieren relevancia cuando dos disposiciones del mismo ordenamiento «[…] concurriendo en los ámbitos temporal, espacial, personal y de validez, reconocen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a determinado supuesto fáctico, resultando imposible su aplicación simultánea»3.

En el presente caso, estas dos normas se armonizan y se complementan, sin repelerse, si se entiende que ambas están dirigidas a garantizar, de mejor manera, la idoneidad, eficiencia y desempeño óptimo del cargo de contralor territorial.

Esta consideración tiene sustento, además, en la propia Ley 136 de 1994, pues el artículo 154, al inaugurar el Capítulo X «Control Fiscal», dentro del cual se ubica justamente el artículo 158, señala que el régimen de control fiscal de los municipios se re girá por la Constitución Política y la Ley 42 de 1993, dentro de la cual se encuentra el requisito de experiencia aludido.

En esas condiciones, si el legislador hubiese pretendido excluir la aplicación de las disposiciones contenidas en dicha ley para el ámbito municipal, difícilmente habría dispuesto, dentro del mismo capítulo dedicado al control fiscal municipal, que ese régimen se rigiera por ella. Por tanto, el hecho de que la Ley 136 de 1994 no haya reproducido expresamente los dos años de experiencia no conduce, por sí mismo, a una derogatoria tácita ni permite inferir una incompatibilidad normativa entre ambas disposiciones.

se rigiera por ella. Por tanto, el hecho de que la Ley 136 de 1994 no haya reproducido expresamente los dos años de experiencia no conduce, por sí mismo, a una derogatoria tácita ni permite inferir una incompatibilidad normativa entre ambas disposiciones.

Ahora bien, la providencia de la cual me aparto concluye que la sentencia proferida por esta sala el 9 de septiembre de 2021, dentro del expediente 20001 -23-33-000-202000033-014 , no resulta aplicable porque allí la convocatoria del contralor de Valledupar sí incluyó expresamente el requisito de dos años de experiencia, mientras que en este caso no fue así. En ese orden, con el respeto debido, considero que sí constituye un antecedente relevante.

Cabe recordar que en dicha providencia l a Sección Quinta revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Cesar, que negó la pretensión de la demanda tendiente a anular el acto de elección del contralor de Valledupar, para, en su lugar, decretar su anulación, bajo el entendido de que el requisito de haber ejercido funciones públicas, por un período no inferior a dos años, se encontraba contenido en la convocatoria que rigió dicho proceso , y, además, porque partió de la premisa de la vigencia y aplicabilidad del artículo 68 de la Ley 42 de 1993. Así se puede leer en el fallo:

3 Corte Constitucional. Sentencia C-439 de 2016. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. M.P. Carlos

Enrique Moreno Rubio. Es de anotar que esta Sección, en decisión de 1999, citada en la providencia de la que me aparto , había declarado la insubsistencia del artículo 68 con fundamento en la regulación íntegra del artículo 158; sin embargo, este fallo más reciente de 2021 no acudió a esa tesis, sino que partió directamente de la vigencia del artículo 68, lo que evidencia que dicha tesis no fue retomada ni aplicada por la Sala Electoral al resolver ese asunto.Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

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En efecto, el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 04 de 2019 establece que ‘Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley’.

Dicho requisito, como bien lo expresó el a quo, se encuentra contenido en la Ley 42 de 1993 ‘Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen’, que en su artículo 68 prevé: ‘Para ser elegido contralor de una entidad territorial se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años’. […]

se requiere además de las calidades establecidas en el artículo 272 de la Constitución Nacional acreditar título universitario y haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años’. […]

De manera que, no existe duda alguna sobre cuáles eran los requisitos establecidos en la Constitución y en la Ley para la elección de contralores territoriales, que fueron replicados en la Convocatoria efectuada por el Concejo Municipal de Valledupar, razón por la que se ajustan a la normativa vigente para el momento en que se realizó el proceso de selección.

Nótese que la sala no dijo que el requisito era exigible porque la convocatoria lo incluía; sino que aquella lo expresaba porque así lo ordenaba la ley vigente, identificando expresamente el artículo 68 como fuente de «las demás calidades que establezca la ley» para todos los contralores territoriales.

De otro lado, la decisión mayoritaria considera que la remisión expresa efectuada por la Ley 330 de 19965 al artículo 68 de la Ley 42 de 1993 para los contralores departamentales y la ausencia de una referencia similar en la Ley 136 de 1994 respecto de los municipales evidencian una voluntad de excluir a estos últimos. No comparto esa conclusión por dos razones.

En pr imer término , el artículo 68 se refiere, sin distinción, a los contralores de las entidades territoriales, de manera que el propio texto de la norma no ofrece fundamento alguno para restringir su aplicación a un nivel territorial en particular.

En segundo, la ausencia de una remisión semejante en la Ley 136 de 1994 admite una explicación distinta a la exclusión deliberada: esta ley contiene el régimen general de

alguno para restringir su aplicación a un nivel territorial en particular.

En segundo, la ausencia de una remisión semejante en la Ley 136 de 1994 admite una explicación distinta a la exclusión deliberada: esta ley contiene el régimen general de organización y funcionamiento de los municipios y dedica un único artículo a las calidades del contralor, mientras que la Ley 330 de 1996 regula específicamente las contralorías departamentales, lo que justifica un mayor nivel de detalle normativo.

Por las razones expuestas, y en aplicación del principio de conservación del derecho 6, existiendo una lectura razonable que permite la aplicación concurrente de los artículos 68 de la Ley 42 de 1993 y 158 de la Ley 136 de 1994, no resultaba procedente concluir la pérdida de vigencia de la primera disposición . Antes bien, debía preferirse una interpretación sistemática y armónica de tales normas, según la cual el requisito de haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años contin úa integrando el régimen de calidades exigibles para ocupar el cargo de contralor territorial.

1. La demandada no acreditó el cumplimiento del requisito de experiencia

Bajo la premisa de que el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 es aplicable a los contralores municipales, considero que la demandada no acreditó el cumplimiento de la experiencia

5 «Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales». 6 La Corte Constitucional ha señalado, en el contexto del control de constitucionalidad, que el aludido principio impone al intérprete la obligación de preservar, en la mayor medida posible, la obra de quien legisla y que, por ello, debe preferirse la interp retación que

6 La Corte Constitucional ha señalado, en el contexto del control de constitucionalidad, que el aludido principio impone al intérprete la obligación de preservar, en la mayor medida posible, la obra de quien legisla y que, por ello, debe preferirse la interp retación que permita conservar «[…] al máximo, la voluntad del legislador », antes que aquella que conduce a privar de efectos jurídicos una disposición legal susceptible de armonizarse con el resto del ordenamiento (Corte Constitucional. Sentencia C-1062 de 2000).Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

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requerida, porque las funciones que ejerció en el Tribunal de Ética Odontológica de Nariño (en adelante tribunal), no constituyen ejercicio de función pública.

Sobre el particular, se tiene que el artículo 26 de la Constitución Política dispone que las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios y que «[l]a ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles».

A su vez, el inciso 3.º del artículo 123 dispone que «[l]a ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». De esta norma se sigue que esta facultad no se presume: requiere de una habilitación legal expresa, dada por el legislador.

Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que la función pública «[…] se manifiesta

regulará su ejercicio». De esta norma se sigue que esta facultad no se presume: requiere de una habilitación legal expresa, dada por el legislador.

Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que la función pública «[…] se manifiesta a través de […] mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado », lo que se traduce, generalmente, en «[…] señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción […]»7. Y ha precisado que la posibilidad de que un particular haga uso de esas potestades «[…] debe estar respaldada en una habilitación expresa de la ley»8. La función pública, entonces, no es cualquier actividad relacionada con una entidad que la ejerce: es, específicamente, la potestad de decidir con efectos frente a terceros.

Por su parte, el artículo 69 de la Ley 35 de 1989 dispone que «[…] los tribunales ético profesionales, en ejercicio de las atribuciones que se les confieren mediante la presente Ley, cumplen una función pública, pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos».

Adicionalmente, la propia Ley 35 de 1989 identifica a quiénes se atribuye esa función. En efecto, conforme a su artículo 63 9, en cada departamento se constituye un tribunal seccional; el de Nariño es uno de ellos, distinto del Tribunal Nacional.

En concordancia con lo anterior, el artículo 64 dispone que el tribunal seccional «[…] estará integrado por cinco profesionales de la odontología elegidos por el Tribunal Nacional de Ética Odontológica […], escogidos de listas presentadas por las seccionales correspondientes», quienes deben acreditar, según el artículo 65, un mínimo de años de

estará integrado por cinco profesionales de la odontología elegidos por el Tribunal Nacional de Ética Odontológica […], escogidos de listas presentadas por las seccionales correspondientes», quienes deben acreditar, según el artículo 65, un mínimo de años de ejercicio profesional o de cátedra 10. De lo expuesto se desprende qu e son estos cinco profesionales, y no cualquier persona vinculada al Tribunal, los «integrantes» o miembros del artículo 69.

La Ley 35 de 1989 no solamente atribuye la función disciplinaria a los integrantes del tribunal, sino que además exige para integrar dicho órgano determinadas condiciones profesionales ligadas al ejercicio de la odontología. Esta circunstancia pone de presente que la función pública disciplinaria fue atribuida intuitu personae a los profesionales odontólogos designados como miembros y no al personal administrativo o de apoyo que participa en su funcionamiento.

Bajo ese contexto, la Corte Constitucional ha explicado que «[…] la creación del Tribunal de Ética Odontológica y de los Tribunales Seccionales [es] para examinar y sancionar la conducta de las personas profesionales de la odontología »11. Y que «[…] estos

7 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. 8 Ibidem. 9 «Artículo 63. En cada departamento, intendencia o comisaría se constituirá un Tribunal Seccional de Ética Odontológica». 10 Ley 35 de 1989, artículos 63 a 65. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-213 de 2007.Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

11 Corte Constitucional. Sentencia C-213 de 2007.Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

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profesionales miembros […] tienen como objetivo estudiar las conductas […] y, de conformidad con tal estudio, han de decidir si hay mérito para sancionar o no»12.

La Corte reiteró después que estos tribunales «[…] ejercen una función pública al examinar y sancionar la conducta de los profesionales de la odontología», actividad «[…] de orden administrativo sancionador »13. Esta función pública consiste, entonces, en examinar y decidir —esto es, el acto unilateral que afecta al odontólogo investigado —, potestad que la Ley 35 de 1989 atribuye a los miembros del tribunal.

Conforme a lo expuesto, la sola prestación de servicios a una entidad que ejerce función pública no convierte a todo vinculado a ella en titular de esa función: aceptar lo contrario supondría que cualquier empleado administrativo o de apoyo sería depositar io de las potestades atribuidas al órgano, lo que desconoce el carácter excepcional de esa facultad. Lo determinante no es la pertenencia institucional, sino la titularidad efectiva de la competencia decisoria conferida por la ley , de ahí la distinción entre quien ejerce la función pública y quien simplemente facilita su ejercicio mediante labores técnicas, jurídicas o secretariales.

Descendiendo al caso concreto de la contralora elegida, obra en el expediente la

función pública y quien simplemente facilita su ejercicio mediante labores técnicas, jurídicas o secretariales.

Descendiendo al caso concreto de la contralora elegida, obra en el expediente la certificación del tribunal del 10 de septiembre de 2024, en la que se relacionan treinta y dos funciones que desempeñó la demandada como abogada-secretaria-tesorera, durante su vinculación mediante contrato de trabajo a término fijo, en jornada de medio tiempo, entre el 16 de noviembre de 2017 y el 31 de marzo de 202114.

Al analizar esas funciones se evidencia que corresponden a: (i) orientación y colaboración con los miembros; (ii) ejecución de decisiones ya adoptadas por la sala plena; (iii) labores secretariales y de actas; (iv) gestión administrativa, presupuestal y de personal; y (v) relacionamiento institucional y capacitación. Así las cosas, ninguna consiste en examinar o decidir sobre la conducta de los odontólogos investigados. De manera determinante, la función 22 dispone que la demandada debía asistir a la sala plena «[…] en las que tendrá voz pero no voto», quedando excluida de la potestad decisoria, que se adopta «[…] por mayoría absoluta de voto de los profesionales miembros»15.

En ese orden de ideas, resulta claro que la demandada no ejercía la función pública que la Ley 35 de 1989 atribuye al tribunal, dado que no examinaba ni decidía sobre la conducta de los odontólogos investigados, potestad que corresponde, exclusivamente, a los miembros del cuerpo colegiado, en los términos indicados.

Ahora, no desconoce el suscrito que obra también una certificación del 28 de octubre de

conducta de los odontólogos investigados, potestad que corresponde, exclusivamente, a los miembros del cuerpo colegiado, en los términos indicados.

Ahora, no desconoce el suscrito que obra también una certificación del 28 de octubre de 2025, de un presidente del mismo tribunal, que afirma que la señora María Mercedes Tulcán Cabrera «[…] cumplió función pública desempeñando el cargo de Abogada Secretaria Tesorera [sic] de este Tribunal Seccional toda vez que […] tuvo incidencia directa en los procesos ético disciplinarios adelantados en esta entidad.»16.

La afirmación contenida en dicha certificación constituye una valoración jurídica que no resulta vinculante para el suscrito. Ello, por cuanto la Ley 35 de 1989 y la jurisprudencia constitucional reseñada radican esa función en los miembros del tribunal y no en cualquier persona que le preste sus servicios. La «incidencia» que menciona la segunda certificación corresponde, según el detalle de funciones de 2024, a labores de apoyo, pero no al ejercicio de la potestad de examinar y decidir.

12 Ibidem. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-354 de 2022, con cita de la Sentencia C-213 de 2007. 14 Certificación del Tribunal de Ética Odontológica de Nariño del 10 de septiembre de 2024. 15 Decreto 491 de 1990, artículo 32. 16 Certificación del Tribunal de Ética Odontológica de Nariño del 28 de octubre de 2025, suscrita por Héctor Enrique Villota Romo.Demandante: Harold Roberto Ruiz Moreno Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

Demandada: María Mercedes Tulcán Cabrera, contralora municipal de Pasto Radicación: 52001-23-33-000-2025-00316-02

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Además, fue incorporado al expediente como prueba , el informe de cumplimiento de un fallo de tutela rendido por el mismo tribunal el 19 de enero de 2026 ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, en el que, respondiendo directamente si la demandada ejerció competencia decisoria y potestad sancionatoria, el presidente del tribunal fue categórico al señalar que : «[…] no ejerció competencia decisoria ni potestad sancionatoria para fallar e imponer sanciones disciplinarias […] toda vez que la potestad sancionatoria y competencia decisoria se encuentra en cabeza de la sala plena […] conformada por cinco (5) magistrados odontólogos, en virtud de lo previsto en el artículo 64 de la Ley 35 de 1989»17.

Esta respuesta, posterior a la certificación del 28 de octubre de 2025 y rendida ante un despacho judicial, precisa —en los términos exactos que aquí interesan — que la contralora careció de la potestad decisoria que, conforme a lo expuesto en el literal e), es el núcleo de la función pública que la Ley 35 de 1989 atribuye al tribunal.

Por estas razones, considero que la señora María Mercedes Tulcán Cabrera no acreditó el cumplimiento del requisito de experiencia exigido en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, por cuanto las funciones que desempeñó en el Tribunal de Ética Odontológica de Nariño

el cumplimiento del requisito de experiencia exigido en el artículo 68 de la Ley 42 de 1993, por cuanto las funciones que desempeñó en el Tribunal de Ética Odontológica de Nariño no equivalen al ejercicio de función pública, pues carecía de la potestad decisoria que la Ley 35 de 1989 reserva a los miembros del cuerpo colegiado.

En consecuencia, con fundamento en los planteamientos expuestos, estimo que la sala debió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de la elección de la señora María Mercedes Tulcán Cabrera como contralora de Pasto.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx

17 Oficio TEON 002-2026 del 19 de enero de 2026, Tribunal de Ética Odontológica de Nariño, radicación 52001318700320250043900.