CE-SC-105-EXP1987-N098

FONDO NACIONAL DEL AHORRO - La Electrificadora de Bolívar S. A. no es una entidad vinculada forzosamente a dicho organismo / ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. - Es facultativa su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro 1° Recurso original (Decreto ley 3118 de 1968). Excepción: Cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de los mismos, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional. 2° Cesantías que a él corresponden (art. 5° de los Estatutos del Fondo Nacional del Ahorro, Acuerdos número 01 de 1969 y 01 de 1971, aprobados por Decretos números 1091 de 1969 y 572 de 1971). CESANTIAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO. 3° Personas jurídicas que pueden afiliarse, aprobación por la JUNTA DIRECTIVA DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Subsumir en la categoría legal de empresas del Estado la de sociedades de economía mixta con aporte estatal del noventa por ciento o más, para efectos de su vinculación al Fondo Nacional del Ahorro, extralimita el ámbito del artículo 3° del Decreto 3118 de 1968, al cual remite de una manera precisa e inequívoca, mientras reduce el propio del artículo 59 delimitado con rigurosa exactitud en términos que excluyen vaguedades o contradicciones. FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S. A. Sujetar una sociedad de economía mixta

como Electrificadora de Bolívar S. A. a la condición de entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro a darle tratamiento de tal, para efectos de eximirla de esa obligación, es extender arbitrariamente la concepción original del texto legal a supuestos no previstos por el legislador y hacer servir tal texto a fines extraños y con prejuicio de la seguridad y validez de la actuación administrativa del Fondo Nacional del Ahorro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., treinta (30) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 098

Actor: EL JEFE DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: Consulta El Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República formula a la Sala la consulta que se transcribe textualmente: La Electrificadora de Bolívar S. A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Su capital está constituido por aportes de origen estatal en un porcentaje del 99.9999%. El artículo 1° de sus estatutos, contenidos en la escritura pública número 691 del 3 de junio de 1975 de la Notaría 3° del Círculo de Cartagena, define la naturaleza jurídica de la entidad en estos términos: 'La Electrificadora de Bolívar S. A., es una Sociedad Anónima, clasificada como una entidad descentralizada indirecta, de nacionalidad colombiana, perteneciente al orden nacional, vinculada al sector

administrativo del Ministerio de Minas y Energía, sociedad en la que por razón de la participación del capital estatal se somete al régimen jurídico previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado'. Con respecto a las entidades oficiales vinculadas al Fondo Nacional del Ahorro, el artículo 3° del Decreto Ley 3118 de 1968 dispone: 'Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional del Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional'. No obstante que la norma transcrita excluye a las sociedades de economía mixta al indicar cuáles son las entidades oficiales vinculadas al Fondo Nacional del Ahorro, el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 3° del Decreto 130 de 1976, disponen que las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetarán a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado. Doctrinariamente se ha entendido que la asimilación prescrita por estas disposiciones no es absoluta, por cuanto es necesario tener en cuenta la compatibilidad de las normas que integran el régimen de las empresas industriales o comerciales con la naturaleza societaria de la entidad. Así, el tratadista Alvaro Tafur Galvis, en su obra 'Las Entidades Descentralizadas', páginas 161 y 162, sostiene lo siguiente:

'En lo tocante a la aplicación del régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades con aporte estatal igual o superior al 90% del capital social, es imperioso aclarar que ni el Decreto 130, ni su antecedente el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968, pretenden una asimilación de esas sociedades con las empresas puramente estatales, entre otras cosas porque, en estas últimas, no hay ningún aporte de capital privado, el cual subsiste, así sea en mínima proporción en las sociedades de economía mixta. Además, mientras que las empresas industriales y comerciales del Estado surgen por virtud de un acto unilateral del Estado, las sociedades, como hemos visto, requieren siempre de un acto convencional, que no puede desconocerse ni cancelarse por razón de la referencia que se haga al régimen de las empresas. Por lo anterior, la disposición del artículo 3° del Decreto 130 de 1976 debe entenderse en el sentido de prescribir la sujeción de las sociedades de economía mixta, al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, en la medida en que las reglas que lo integran no sean incompatibles con la naturaleza societaria de la entidad. Es que la sociedad de economía mixta, por la circunstancia del aporte igual o superior al 90%, no se convierte en empresa industrial o comercial del Estado. Incurren por tanto en error quienes al clasificar las distintas entidades descentralizadas, incluyen entre las empresas industriales o comerciales del Estado a las sociedades en referencia'. De otra parte, el honorable Consejo de Estado, en conceptos emitidos el 24 de noviembre de 1972 y el 30 de noviembre de 1970, ha considerado lo siguiente:

'... Se diferencian las empresas industriales y comerciales de los establecimientos públicos en que a estas empresas se les encomiendan actividades de naturaleza industrial o comercial y se regulan, por el derecho privado, mientras que los establecimientos públicos atienden principalmente funciones administrativas y se rigen por el derecho público; a su turno, estas empresas se distinguen de las sociedades de economía mixta en que en las primeras su capital está constituido totalmente con bienes o fondos públicos o el producto de impuestos, tasas o contribuciones, mientras que en las sociedades de economía mixta los aportes son estatales y de capital privado y se constituyen como sociedades comerciales'. Finalmente, el artículo 59 del Decreto Ley 3118 de 1968 de manera explícita señala el procedimiento para que las sociedades de economía mixta, sin distinguir la conformación de su capital social, se afilien facultativamente al Fondo Nacional del Ahorro. Hechas las anteriores precisiones, se consulta: La Electrificadora de Bolívar S. A., en su carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional cuyo capital tiene origen estatal en una proporción superior al 90%, es una entidad afiliada al Fondo Nacional del Ahorro por mandato del artículo 3° del Decreto 3118 de 1968, aplicado concordantemente con el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968 y el artículo 3° del Decreto 130 de 1976° Por el contrario, con fundamento en la diferenciación doctrinaria y de tratamiento legal establecido por los artículos 3° y 59 del Decreto 3118 de 1968, entre las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, debe considerarse que la Electrificadora de Bolívar S. A. no es una entidad

vinculada forzosamente al Fondo Nacional del Ahorro, sino que tal vinculación es facultativa". CONSIDERACIONES El recurso original del Fondo Nacional del Ahorro constituido por las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, deriva de que aquellas se liquiden y entreguen conforme a las disposiciones del Decreto Ley número 3118 de 1968, por las "entidades vinculadas al Fondo", cuales son Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art. 3° ibídem). De lo dispuesto así están exceptuadas las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional (art. 4° ibídem). De conformidad con el artículo 5° de los Estatutos del Fondo Nacional del Ahorro, Acuerdo números 01 de 1969 y 01 de 1971, aprobados por Decretos números 1091 de 1969 y 572 de 1971, "forman parte del Fondo las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de las siguientes entidades: a) Los Ministerios; Los Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado pertenecientes al orden nacional, y Las sociedades de economía mixta, los Departamentos, Municipios y entidades descentralizadas del orden regional cuya afiliación llegue a aceptarse, de acuerdo con el artículo 59 del Decreto 3118 de 1968". Y de conformidad con el artículo 8°, "constituyen recursos del Fondo:

“…………………………………………………………………… b) Las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales que se consignen en el Fondo de acuerdo con las disposiciones de la ley". “…………………………………………………………………… La liquidación definitiva de cesantías correspondientes a servicios prestados hasta el 31 de diciembre de 1968 o hasta fecha anterior, según el caso, se impuso en Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, como también la obligación de liquidar anualmente las que se causen en favor de trabajadores y empleados o las que les corresponda por el tiempo servido en el año de retiro (arts. 26, 27 y 28, ibídem). Y consecutiva a esta obligación resulta la de entregar las liquidaciones al Fondo, durante el mes de enero del año subsiguiente por parte de las entidades vinculadas a aquél (arts. 32 y 49). "Las sociedades de economía mixta, los Departamentos y Municipios y las entidades descentralizadas del orden regional podrán afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, previa aprobación en cada caso, de la Junta Directiva de éste. "Los afiliados de que trata el presente artículo deberán cumplir las obligaciones que este Decreto señala para establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado" (art. 59 ibídem). Coherente con la disposición transcrita, la del artículo 7° del Decreto 3118 de 1968 atribuye a la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro competencia para "aprobar la vinculación al Fondo de sociedades de economía mixta, lo mismo que

la de Departamentos, Municipios y entidades descentralizadas del orden regional" (Aparte K, Cf. art. 19 de los Estatutos del Fondo Nacional de Ahorro. Acuerdos números 01 de 1969 y 01 de 1971, aprobados por Decretos números 1091 de 1969 y 572 de 1971). Las expresiones empleadas en el decreto orgánico del Fondo corresponden exactamente a la idea o sentido dispositivo del mismo, en cuanto señala como entidades vinculadas, es decir, sujetas a las obligaciones en él prescritas, las del artículo 3° y afiliadas las del artículo 59, es decir, unidas, asociadas por voluntad propia a la organización. La expresión de esta voluntad es la connotación distintiva entre unas y otras entidades en su relación con el Fondo, y determina y condiciona la seguridad jurídica de dicha relación a fuerza de constituir el origen de su validez. Teniendo en cuenta su condición de entidades sujetas a las obligaciones prescritas por el Decreto 3118 de 1968, es decir, vinculadas al Fondo Nacional del Ahorro por virtud del propio Decreto, no puede haber confusión con aquellas cuya afiliación o integración es facultativa u opcional, aparte de cualquier referencia distinta de la utilizada por el Decreto. Cuando la realidad referida no admite otro tipo de determinación más precisa, la inteligencia de esa realidad no tolera otra interpretación que rebase los términos de la referencia. Porque la determinación del enunciado legal no puede traducirse en una indeterminación de las aplicaciones del mismo. El supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva de la potestad, es siempre un elemento reglado y la realidad misma del supuesto no

puede ser eventualmente objeto de apreciación discrecional, si no lo autoriza la ley misma. Subsumir, por tanto, en la categoría legal de empresas del Estado la de sociedades de economía mixta con aporte estatal del noventa por ciento o más, para efectos de su vinculación al Fondo Nacional del Ahorro, extralimita el ámbito del artículo 3° del Decreto 3118, al cual remite de una manera precisa e inequívoca, mientras reduce el propio del artículo 59, delimitado con rigurosa exactitud en términos que excluyen vaguedades o contradicciones. El efecto normativo del artículo 59 en cita, se produce en la medida en que su tenor literal desarrolla y afirma la facultad de las sociedades de economía mixta para afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro y con idéntica efectividad se proyecta el artículo 3° en cuanto prescribe la vinculación de las empresas industriales y comerciales del Estado al referido Fondo. Cuando cada una de estas entidades registra su categoría autónoma y en ella persiste, independientemente de su vinculación y afiliación al Fondo, se detecta que el fundamento de una u otra no atañe al régimen de funcionamiento sino a la naturaleza propia de la entidad Forma y carácter de sociedad mercantil, actividades industriales y comerciales como objeto social; capital integrado por aportes del Estado y los particulares; aporte estatal de una o varias entidades descentralizadas; previsión de régimen jurídico común para las sociedades de primero, o de segundo grado, configuran suficientemente la categoría definida en la ley como sociedad de economía mixta, sin que sea necesario incorporarle toda la carga de su evolución jurisprudencial y doctrinaria ni aún los mismos desarrollos

legales posteriores a su definición. Sin perjuicio del régimen de las empresas del Estado, que corresponde aplicar a las sociedades de economía mixta por la circunstancia de pertenecer su capital al Estado en un noventa por ciento o más; sin perjuicio del carácter de entes convencionales que en su base ostentan, las sociedades de economía mixta, en general, retienen como propia de su naturaleza, la facultad u opción de su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, porque se la atribuye el artículo 59 del Decreto 3118 de 1968 y porque para otorgarles esa atribución sólo se tuvo en cuenta la calificación dada a la entidad en el acto de su creación y la categoría en que hubiere quedado clasificada. La decisión del conflicto que surge entre el Fondo Nacional del Ahorro y la Electrificadora de Bolívar S. A. impone una solución racional y adecuada al caso controvertido, sobre la base de una fórmula legal, que no distinguió por la proporción del aporte estatal el régimen de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro de la sociedad de economía mixta. Hay aquí un proceso de aplicación de la ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno ni a concordancia de intérpretes ocasionales, cuando la norma no remite a una estimación administrativa, caso por caso, sino que se refiere con carácter genérico a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. Sujetar una sociedad de economía mixta como la Electrificadora de Bolívar S. A. a la condición de entidad vinculada al Fondo Nacional del Ahorro o darle tratamiento

de tal, para efectos de eximirla de esa obligación, es extender arbitrariamente la concepción original del texto legal a supuestos no previstos por el legislador y hacer servir tal texto a fines extraños, con perjuicio de la seguridad y validez de la actuación administrativa del Fondo Nacional del Ahorro. En consecuencia la Electrificadora de Bolívar S. A. no es una entidad vinculada forzosamente al Fondo Nacional del Ahorro y es facultativa su afiliación a dicho organismo. En estos términos se absuelve la consulta de la referencia.

JAIME BETANCUR CUARTAS, PRESIDENTE DE LA SALA; HUMBERTO

MORA OSEJO, CON SALVAMENTO DE VOTO; JAIME PAREDES TAMAYO,

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA. ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA FONDO NACIONAL DEL AHORRO - (Salvamento de voto) 1° Recursos (Decreto 3118 de 1968). SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las CESANTIAS de los empleados y trabajadores oficiales de las sociedades de economía mixta asimiladas a EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, deben liquidarse y entregarse al Fondo Nacional del Ahorro para efectos legales. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. ASIMILACION A

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Normación.

Artículo 3° del Decreto Ley 3130 de 1968, reiterado por el artículo 3° del Decreto

Ley 130 de 1976. PERSONAS VINCULADAS A SOCIEDADES DE ECONOMIA

MIXTA ASIMILADAS A EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. TRABAJADORES OFICIALES Y EMPLEADOS PUBLICOS (con tareas de dirección y de confianza). LEY. INTERPRETACION. "Donde la ley no distingue no es lícito distinguir. PRINCIPIO UBI LEX NON DISTINGUIT NEC NOS DISTINGUERE DEBEMUS". 2° Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal es INFERIOR al noventa (90%) del capital social, mantienen su condición de sociedades particulares cuyo personal es privado, pero pueden, sin embargo, VOLUNTARIAMENTE solicitar su afiliación (art. 59 del Decreto Ley 3118 de 1968). ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S. A. Se asimila a las empresas industriales y comerciales del Estado porque los aportes de ésta equivalen a más del 90% del capital social y, por este motivo, las CESANTIAS de sus empleados y trabajadores oficiales deben remitirse, de conformidad con el artículo tercero 3°), del Decreto Ley 3118 de 1968, al Fondo Nacional del Ahorro.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Referencia: Consulta.

Radicación número 098. No comparto el concepto de la mayoría por los siguientes motivos: 1° Según el artículo 3° del Decreto Ley 3130 de 1968, reiterado por el artículo 3° del Decreto Ley 130 de 1976, "las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten

al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado". Este precepto legal, que no tiene ninguna excepción, asimila íntegramente las sociedades de economía mixta, con aportes del Estado iguales o superiores al noventa por ciento (90%) del capital social, a las empresas industriales y comerciales del Estado: De donde se deduce, de modo evidente, que si la ley no estableció excepciones al principio que prescribió, mal podría hacerlas el intérprete caprichosamente; por el contrario, en este caso rige el principio según el cual "donde la ley no distingue no es lícito distinguir" (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus); esto significa que las sociedades de economía mixta con aportes del Estado iguales o superiores al noventa por ciento (90%) del capital social se asimilan o identifican, para todos los efectos legales, a las empresas industriales y comerciales del Estado. 2° Las personas vinculadas a la actividad de las sociedades de economía mixta son, en principio, trabajadores particulares, vinculados por contrato de trabajo que se rige por el Código Sustantivo del Trabajo. Pero, si los aportes del Estado en esas sociedades equivalen o sobrepasan el noventa por ciento (90%) del capital social, su asimilación a las empresas industriales y comerciales del Estado implica, de conformidad con el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, que el personal vinculado a su servicio está constituido, de modo prevaleciente, por trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo celebrado, no con fundamento en las reglas relativas al derecho individual del trabajo, sino en disposiciones legales especiales, mientras que por excepción las tareas de

dirección y confianza son desempeñadas por empleados públicos. De donde se infiere que la asimilación de las sociedades de economía mixta a las empresas industriales y comerciales del Estado significa, respecto del personal, que está constituido, como sucede en éstas, por empleados y trabajadores oficiales: De este modo la asimilación produce todos sus efectos, sin ninguna excepción, sobre la naturaleza jurídica del personal vinculado a las sociedades de economía mixta asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado. 3° Por consiguiente, el artículo 1°, letra a), del Decreto Ley 3118 de 1968 que dispone que el Fondo Nacional del Ahorro estará constituido, entre otros recursos, por "las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales" y el artículo 3° del mismo Decreto que prescribe que "deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional del Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (sic)", son aplicables a los empleados y trabajadores oficiales de las sociedades de economía mixta asimiladas a las empresas industriales y comerciales del Estado: El artículo 3° del Decreto Ley 3130 de 1968 prescribió, como se expuso antes, sin hacer ninguna excepción, la asimilación o identificación y, conforme a otro evidente principio general de derecho, "donde hay una misma razón debe existir una misma disposición jurídica" (Ubi eadem ratio ibi eadem jus debet esse). De

donde se deduce que por expresa disposición de la ley, corroborada por un principio general de derecho, las cesantías de los empleados y trabajadores oficiales de las sociedades de economía mixta asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado, deben liquidarse y entregarse al Fondo Nacional del Ahorro para los efectos legales. 4° Las demás sociedades de economía mixta, es decir, aquellas en las cuales el aporte del Estado es inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, mantienen su condición de sociedades particulares cuyo personal es privado, pero pueden, sin embargo, voluntariamente solicitar su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, de conformidad con el artículo 59 del Decreto Ley 3118 de 1968. Lo que significa que estas sociedades, por estar regidas por el derecho privado, no son afiliados forzosos, sino facultativos, del Fondo Nacional del Ahorro; por el contrario, la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a ellas, según el artículo 3° del mismo Decreto, necesariamente hacen parte del Fondo Nacional del Ahorro, con la obligación de liquidar y entregar las cesantías de sus empleados y trabajadores oficiales a la mencionada entidad.

En conclusión: Las sociedades de economía mixta, con aportes del Estado iguales o superiores al noventa por ciento (90%) del capital social, se asimilan a las empresas industriales y comerciales del Estado para todos los efectos legales; por consiguiente, el personal de las sociedades de economía mixta, asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado, está constituido, de conformidad

con el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, por regla general, por trabajadores oficiales, excepcionalmente por empleados públicos, y, finalmente, el artículo 3° del Decreto Ley 3118 de 1968 es aplicable a todos los empleados y trabajadores oficiales del Estado —con las excepciones prescritas por el artículo 4° del mismo estatuto—, en ellos comprendidos los empleados y trabajadores oficiales de las sociedades de economía mixta asimiladas a empresas industriales y comerciales del Estado. "La Electrificadora de Bolívar S. A." se asimila a las empresas industriales y comerciales del Estado porque los aportes de ésta equivalen a más del 90% del capital social y, por este motivo, las cesantías de sus empleados y trabajadores oficiales deben remitirse, de conformidad con el artículo 3° del Decreto Ley 3118 de 1968, al Fondo Nacional del Ahorro. Enmendado "mixta" vale. Bogotá, D. E., 26 de marzo de 1987.

HUMBERTO MORA OSEJO