CE-SC-111-EXP1986-N076

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN NACIONAL,

DEPARTAMENTAL, DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA, MUNICIPAL,

INTENDENCIAL Y COMISARIAL

1o Normación. 2o Creación. 3o Empleados. 4° Actividades. EMPRESAS VARIAS MUNICIPALES DE MEDELLIN El Municipio de Medellín optó por prestar los servicios comprendidos en las Empresas Varias Municipales de Medellín por el procedimiento de servicio público, propio del establecimiento público, no por el derecho privado. Tal régimen jurídico subsiste mientras esté vigente el acto que lo creó. EMPRESAS VARIAS MUNICIPALES DE MEDELLIN Servicio público. Régimen jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 076

Actor: Demandado:

Referencia: Consulta.

Se absuelve la consulta que el señor Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República hace a la Sala, en relación con el Acuerdo N° 56, expedido el 19 de septiembre de 1964 por el Consejo Municipal de Medellín, sobre los siguientes puntos, que se transcriben textualmente: "1. ¿La calificación que el Acuerdo de creación de las Empresas Varias Municipales de Medellín le da a esta entidad descentralizada, de establecimiento público, debe considerarse vigente al no haber sido modificado por las autoridades competentes para hacerlo de conformidad con la ley, o puede considerarse

modificado por las reformas constitucional y administrativa de 1968, que señalaron nuevas categorías en la descentralización por servicios? "2. En el evento de que se responda al interrogante anterior en el sentido de que las reformas del año 1968 han modificado el Acuerdo de creación de las Empresas Varias Municipales de Medellín, se puede concluir del análisis de la naturaleza de los servicios públicos que presta que su categoría corresponde a la de un establecimiento público, o a la de una empresa industrial o comercial del Estado. "3. Finalmente, puede considerarse que habiendo establecido las reformas del año de 1968 varias categorías de descentralización por servicios correspondiéndole a cada una de ellas un régimen jurídico diferente, es atribución de las autoridades competentes para crearlas, modificarlas, fusionarlas o suprimirlas, determinar, como consecuencia de un juicio de conveniencia administrativa, la forma o categoría legal bajo la cual se estructurará y funcionará el ente descentralizado, e igual potestad puede predicarse respecto de la decisión de modificar su naturaleza o de abstenerse de hacerlo, poniendo de presente en este último evento, la ausencia de mandato legal en contrario".

La Sala considera y responde: 1º El Acto Legislativo No. 1 de 1968 contempla, como parte de la estructura fundamental del país, la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del Estado, los departamentos y los municipios, (Arts. 76, ordinal 10°, 120, ordinales 1o y 5o; 187, ordinal 6º, y 197, ordinal 4º, de la Constitución). La ley extiende este régimen, con

fundamento en el artículo 69 de la Constitución, a las intendencias y comisarías, (Art. 69, letra -f, del Decreto Ley 467 de 1986). De este modo se definió claramente que es posible crear las mencionadas entidades. 2º Los Decretos Leyes 1050, 3130 y 3135 de 1968, 130 de 1976, 1042 y 1045 de 1978 regulan actualmente los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como también las sociedades de economía mixta constituidas o integradas con su participación. El artículo 59 del Decreto Ley 1050 de 1968 define los establecimientos públicos nacionales como los "organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público", y que tienen, además, personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. El artículo 6º del Decreto Ley 1050 de 1968 define las empresas industriales y comerciales del Estado como los "organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley", y que tienen, además, personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. El artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 prescribe que las personas que trabajan en los establecimientos públicos nacionales como los que lo hacen en las dependencias del Estado son empleados, salvo las que realicen actividades de construcción o mantenimiento de obras públicas, determinadas en los estatutos,

que tienen el carácter de trabajadores oficiales vinculados, real o supuestamente, por contratos de trabajo. En las empresas industriales y comerciales del Estado rige lo contrario. Por regla general todas las personas que trabajan en ellas son trabajadores oficiales, excepto las que cumplen actividades de dirección o confianza, que se definen como empleados. Además, mientras los establecimientos públicos están adscritos a la Administración Nacional, las empresas industriales y comerciales del Estado sólo están vinculadas a ella (arts. 1o del Decreto Ley 1050 y 89 del Decreto Ley 3130 de 1968). 3º No obstante que la Constitución defiere a la ley determinar las normas conforme a las cuales se puedan crear establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta departamentales y municipales (arts. 187, ord. 69, y 197, ord. 49, de la Constitución), sólo las expidió al principiar el año en curso, al cabo de algo más de 18 años de vigencia del Acto Legislativo número 1 de 1968 que efectuó la reforma. En efecto, los artículos 5º de la Ley 3ª y 2º de la Ley II de 1986 prescriben que las entidades descentralizadas departamentales y municipales "se someten a las normas que contenga la ley" y a las disposiciones de carácter local que, respectivamente, expidan las asambleas y los concejos "en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales".

En idéntica forma el artículo 30 del Decreto Ley 467 de 1986 hace igual prescripción para las entidades descentralizadas de intendencias y comisarías; sólo difieren en que en este caso los órganos que pueden crearlas son, respectivamente, los consejos intendenciales o comisariales. 4º Pero, como las disposiciones legales citadas en el acápite anterior nada prescriben directamente sobre las entidades descentralizadas de carácter local, sino que se remiten "a las normas que contenga la ley", es claro que los vacíos legislativos pueden llenarse analógicamente, mediante la aplicación de las disposiciones relativas a las entidades descentralizadas de carácter nacional. La jurisprudencia había prohijado este criterio que, según lo explicado, aún tiene actualidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 1985, ponente doctor José Eduardo Gnecco). Y si el Decreto Ley 3130 de 1968 reguló en el Capítulo X, "las empresas descentralizadas" del Distrito Especial de Bogotá, cuya creación corresponde al Concejo Municipal (arts. 187, ord. 49, de la Constitución y 13, ord. 49, del Decreto Ley 3133 de 1968), los artículos 73 a 77 inclusive, que se referían a ellas, fueron declarados inconstitucionales (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 19 de octubre de 1969, G. J. tomo CXXXVII, pág. 396). 5º Los artículos 59 y 69 del Decreto Ley 1050 de 1968, antes transcritos, definen los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del

Estado, pero no predeterminan las actividades que correspondan a aquéllos o a éstas: porque la ley puede escoger entre ellos el más conveniente para la actividad que se trate de realizar, sin más límite que el que se deriva de la estructura constitucional del país; porque, con esta misma limitación, no existen actividades que por sí mismas, por su propia naturaleza sean, necesariamente, administrativas o comerciales y que, en su orden, exclusivamente deban cumplirse por establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado; porque, por el contrario, cada una de esas entidades puede ser creada por ley especial que señale su objeto o finalidad y prescriba las funciones que deba cumplir; y porque la misma ley que crea la entidad define la índole o naturaleza de la actividad que le incumbe: Si establecimiento público nacional, la actividad prevaleciente será administrativa; si es empresa industrial o comercial del Estado, ella será de derecho privado. De donde se deduce que para el cumplimiento de una determinada actividad, dentro de los límites constitucionales, la ley puede optar entre el establecimiento público y la empresa industrial y comercial del Estado, según se proponga realizarla, en su orden, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado. Lo propio sucede en los departamentos y municipios. La asamblea departamental o el concejo municipal, por iniciativa del gobernador o del alcalde, según el caso, dentro de los límites constitucionales, puede crear un establecimiento público o una empresa industrial y comercial, según busque realizar una determinada actividad, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado: si la primera será administrativa, si la segunda civil o comercial. 6º En el caso objeto de la consulta, del acuerdo número 59 de 1964 se deduce

claramente que las Empresas Varias Municipales de Medellín son un establecimiento público: porque se trata de una entidad municipal con patrimonio propio, autonomía administrativa y personería jurídica; porque tiene por objeto la gestión de varios servicios públicos del municipio de Medellín; porque su patrimonio es de carácter municipal y de sus rentas debe contribuir, con un determinado porcentaje, al mismo municipio; porque su Junta Directiva integrada, entre otros, por el alcalde y dos concejales, tiene funciones administrativas; porque está sujeto al control número legal de la Contraloría Municipal, mediante un auditor designado por el contralor y porque todas las personas que presten servicios a la entidad, con la sola excepción de los dedicados a la construcción y mantenimiento de obras públicas, que son trabajadores oficiales, tienen el carácter de empleados; así dispuso la Resolución número 685, de 26 de julio de 1982, expedida por la Junta Directiva de la mencionada entidad, declara válida mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de noviembre de 1985. Además, según lo expuesto, ninguna disposición, ni ningún acto relativo a las Empresas Varias Municipales de Medellín prescribe que deba ejercer actividades industriales o comerciales; y si el artículo 2o del Acuerdo número 059 de 1964 dispone que será "un organismo técnico" y "autocosteable", la disposición agrega que estará "regido con criterio de eficacia administrativa" (la Sala subraya), con la finalidad de prestar varios servicios públicos a cargo del municipio de Medellín. De todo lo expuesto se concluye que el municipio de Medellín optó por prestar los

servicios comprendidos en las Empresas Varias Municipales de Medellín por el procedimiento de derecho público, propio del establecimiento público, no por el de derecho privado. Tal régimen jurídico subsiste mientras esté vigente el acto que lo creó. Sin embargo, si se estimare conveniente darles a las Empresas Varias Municipales de Medellín el carácter de empresa industrial y comercial de ese mismo municipio, el concejo municipal podría efectuar la conversión, mediante el procedimiento prescrito por la Constitución y la ley. Transcríbase a los señores Jefe del Departamento Administrativo y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO. ELIZABETH CASTRO R., SECRETARIA