CE-SC-12-EXP1983-N1255

PRESTACIONES SOCIALES – Normatividad / VACACIONES – Naturaleza jurídica / VACACIONES – Jurisprudencia / VACACIONES - Prestación social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D.E., catorce (14) de diciembre (12) de mil novecientos setenta y ocho (1978) Radicación número: 1.255

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Referencia: consulta El Ministro de trabajo y seguridad social hace la siguiente consulta: "1. El artículo 7°. Del Decreto Legislativo 118 de 1957 (convertido con posterioridad en estatuto permanente), estableció el subsidio familiar, a partir del 1°. de enero de 1957. El artículo 8o. del mismo decreto creó el servicio nacional de aprendizaje a cargo de los patronos, indicado por el artículo precedente. "2. El artículo 9°. Del Decreto 118 de 1957, estableció lo siguiente: "Para las finalidades contempladas en los artículos 7°. y 8°. Del presente decreto, los patronos obligados destinarán un cinco por ciento (5%) de su nómina mensual de salarios, que se distribuirá así: un cuatro por ciento (4%) para el subsidio familiar, y un uno por ciento (1%) para el servicio nacional de aprendizaje". "3. El artículo 27 del Decreto 1521, de 1957 reglamentario del Decreto 118 de 1957 señaló: "Entiéndase por nómina mensual de salarios para los efectos del artículo 9o. del Decreto 118 de 1957, la totalidad de lo recibido por los trabajadores como

remuneración de sus servicios, incluyendo las primas de rendimiento, las de costo de vida, los pagos por unidades de tarea a destajo o las sobre remuneraciones por trabajo suplementario o nocturno y en días domingos o de fiesta". "4. El Decreto Legislativo 549 del 9 de octubre de 1957, también se refirió, en varios de sus preceptos, al punto de salarios objeto de la presente consulta. Tales referencias, directas, son las contenidas en el artículo 3o., y, por sobre todo, en el 4°. En el mismo sentido se pronunció, el artículo 17 del Decreto Reglamentario 3151 de 1962. En las normas a que se refiere este punto se observa una ausencia de definición sobre la inteligencia de la noción "nómina mensual de salarios". "5. En los artículos lo., 2°. y 5°. de la Ley 58 de 1963 se observa curiosamente, que el legislador para efectos del subsidio familiar y de los aportes al SENA, estableció una sutil distinción, que no debe pasar desapercibida por el observador atento: en lo atinente a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la nación, departamentos, municipios y el Distrito Especial de Bogotá y las intendencias y comisarías, para quienes se extendió, por vez primera, el derecho al subsidio familiar, se instituyó que el aporte de las entidades oficiales consistía en un "seis por ciento (6%) del monto de los respectivos sueldos y jornales...; en lo que concierne a los empleados oficiales (de los establecimientos públicos) y a los trabajadores particulares se reiteró la noción de "nómina mensual de salarios". En

idéntica manera, el artículo lo., Decreto 2978 de 1963, reglamentario de la Ley 58 de 1963. "6. El matiz que se ha indicado en el punto anterior se encuentra de nuevo en el Decreto Reglamentario 1911 de 1972. En efecto, en su artículo lo., al remitirse a anteriores estatutos, se habló de "nómina mensual de salarios"; y en el parágrafo del artículo 2°., alude el reglamentador, nuevamente, al "porcentaje de los sueldos y jornales que mensualmente remesan la nación, los departamentos, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las intendencias y comisarías...". "La historia de las disposiciones que se han ocupado de las categorías de "nómina mensual de salarios" y "monto de los sueldos y jornales", se mantuvieron estáticos y, por sobre todo sin desarrollar la definición que, originariamente, introdujo el Decreto Reglamentario 1521 de 1967 en su artículo 27. El desarrollo y ampliación de tales conceptos correspondió a la Ley 56 de 1973, que en lo pertinente consagró: "Artículo 5o. El subsidio familiar solo se reconocerá a los trabajadores tanto oficiales como particulares, cuya remuneración total mensual, fija o variable o promedio, en dinero, en especie o en servicios, no exceda de seis (6) veces el valor del mayor salario mínimo legal que rija en el lugar en donde se realice el pago. Para determinar dicho límite, se computarán todos los ingresos que reciba el trabajador de una o más personas naturales o jurídicas por cualquier concepto que

implique remuneración del trabajo, sea cual fuere la forma, denominación o determinación adoptada, tales como sueldos, salarios, porcentajes sobre ventas, participación de utilidades, comisiones, horas extras, sobre remuneración por trabajo nocturno, días festivos, viáticos para alojamiento o manutención, primas, etc." (Subraya). "El concepto clave, del cual se desprenden las ejemplificaciones subrayadas, es el de ingresos, noción más amplia que la de remuneración, como fácilmente se comprende. Pero, aún más amplia y clara es otra disposición de la Ley 56 de 1973: me refiero a su artículo 12: "El seis por ciento (6%) de que trata el artículo 2°. de la Ley 58 de 1963, se calculará sobre lo pagado por concepto de salarios a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie. Por consiguiente se incluirá todo lo que constituye remuneración, por la ejecución de contratos de trabajo, jornales, primas de rendimiento, primas de costo de vida, auxilio de transporte, pagos por unidades de tarea o destajo, valor de lo pagado por domingos y festivos, etc...." (Subrayo). "7. En las dos normas transcritas, fácil es apreciarlo, el legislador le dio un carácter (se entiende para el fin perseguido por la Ley 56 de 1973), más amplio a la noción de salario, prevista en los artículo 127, 128 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo. Se incluyen, ciertamente, en las enunciaciones de los conceptos de

ingresos y remuneración, factores que no están comprendidos en la definición del artículo 127 del Código, norma, entre otras cosas, que abarca un amplio campo conceptual. "Todo parece indicar que el legislador en la Ley 56 de 1973 superó la definición de salario del Código, y se acercó a una noción de la materia, consultando nociones económico-sociales que expresan la esencia, la realidad del asunto, de un modo más científico. "El objeto fundamental que persigue esta consulta es dilucidar, con el juicio luminoso de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, un conflicto interpretativo y de aplicación, que se ha suscitado en torno a si las vacaciones, o mejor, la remuneración percibida durante ellas constituye salario. Y más que todo esclarecer si estos valores deben quedar incluidos en el monto del 6% que deben aportar los patronos, como cuota por subsidio familiar y como aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. "La discusión ha girado en torno a la ecuación simplista: Salario-prestación de servicios, de la cual coligen superficialmente y equivocadamente, que donde no existe una prestación directa e inmediata de servicios, no se da el salario. Todos los valores pecuniarios o apreciables en dinero que percibe el trabajador se originan en la prestación de servicios, en la ejecución del contrato de trabajo directa o indirectamente, incluidas las prestaciones sociales. Nadie podría negar esta verdad de a puño. Sin embargo, y como muestra paradójica de que ello es así, el legislador de excepción, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, tuvo que expresamente excluir las prestaciones sociales

del rubro salarial (Art. 128), y reiterar la exclusión en la prima de servicios (Art. 306, numeral 2o.). "Enlazado con estas consideraciones cabe, precisamente, recordar que las vacaciones quedaron incluidas en el Título VII, Capítulo IV del Código Sustantivo del Trabajo, que trata de los "Descansos Obligatorios". Es decir, quedaron por fuera de las excepciones que el citado artículo 128 destituye del carácter de salario. Es diciente que, a un nivel jurídico-formal, el legislador haya acentuado en los artículos 186 y 192 el carácter remunerativo del descanso vacacional, que, sólo se distingue de los descensos dominicales y festivos por lo cuantitativo de los días de asueto. Los artículos, dicen: "Artículo 186. I. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. "Artículo 192. Modificado. Decreto 617 de 1964, Art. 8o. I. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras. "Basados en las anteriores consideraciones, me permito formular los siguientes interrogantes: "a) ¿Constituyen salario las sumas que percibe el trabajador por concepto de la remuneración de las vacaciones? y en caso negativo, "b) ¿Dado lo dispuesto por los artículos 5o. y 12 de la Ley 56 de 1973, deben

quedar comprendidas las sumas, que perciben los trabajadores por concepto de vacaciones, dentro del 6% de la nómina mensual de salarios para el subsidio familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", que están obligados a pagar los patronos?

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Las transcripciones que se hacen son pertinentes para lo que se consulta. Pero existen definiciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, así como interpretaciones de versados en la materia, y otras recientes disposiciones legales no enunciadas en el texto de la consulta que procuran elementos de juicio para que se emita una opinión adecuada. En efecto:

1. El Decreto-ley 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, contiene el Capítulo II, de las Prestaciones Sociales que, en su artículo 8o. estipula las vacaciones de quince (15) días hábiles, por cada año de servicios, como regla general, con excepción de actividades insalubres o peligrosas.

El mismo Decreto-ley 3135 de 1968, a pesar de que se expresa que las vacaciones en la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público tienen su régimen especial, también las menciona en el inciso 2o. del artículo 8o. que acaba de citarse, y que está como se dijo en el Capítulo II, de las Prestaciones Sociales. El Decreto-ley 546 de 1971 prescribe en el artículo lo. que los funcionarios de la

Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho "alas garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto", y luego de enunciar entre esas garantías los días de vacancia judicial dice en el artículo 35 que "Las prestaciones sociales consagradas en este decreto, o en otras disposiciones aplicables, son irrenunciables". Pero el Decreto-ley 777 de abril 28 de 1978 ya hace una enumeración taxativa de las prestaciones sociales, y entre ellas comprende las vacaciones, respecto de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. Dice el artículo 5°: "De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: "a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. "b) Servicio odontológico, "c) Vacaciones...". Abunda el decreto que acaba de citarse en su criterio de considerar las vacaciones como prestaciones sociales, desde luego que las excluye de los factores de salario para liquidar la prima de navidad (artículo 33), para liquidación de cesantía y de las demás pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales (artículo 45), y para determinar el valor de los auxilios por enfermedad y maternidad, de la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por muerte (artículo 46). El Decreto-ley 777 de abril 20 de 1978, que establece el sistema de nomenclatura

y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, nos define los factores de salario, y excluye también lo percibido por vacaciones. Dice el artículo 12: "De los factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios. "Son factores de salario: "a) los gastos de representación; "b) la prima de antigüedad; "c) el auxilio de transporte; "d) la prima de capacitación; "e) la prima ascensional; "f) la prima semestral; "g) los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio". El Decreto Legislativo 2053 de 1974, de la Emergencia Económica o Social, relativo a la Reforma Tributaria también hace la calificación de Prestación en el artículo 72: "Los contribuyentes que hayan percibido durante el año o período gravable ingresos originados en una relación labora o legal y reglamentaria, pueden restar de su renta líquida el valor correspondiente a las siguientes prestaciones, las cuales se hayan exentas de gravamen: "...8. La parte de lo recibido por vacaciones...". El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, en casación de diciembre 14 de 1953 dijo sobre las vacaciones: "... esta es una prestación que por regla general se causa por años completos de trabajo y la demanda de ella sólo puede referirse al propio (año) que la genera". La Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 6 de 1956 calificó las

vacaciones como prestación así: "El derecho a vacaciones ni como prestación, ni como compensación es retenible". El Consejo de Estado en sentencia de febrero 19 de 1962 también expresa sobre las vacaciones como Prestación Social: "La remuneración de las vacaciones es, ajuicio de la Sala, una prestación social como quiera que la finalidad que se persigue con ella es concederle al trabajador un descanso. El tratadista Cabanallas dice sobre el particular, que la institución conocida con el nombre de vacaciones y también con el descanso anual, consiste en conceder al trabajador un período de tiempo durante el cual pueda restaurar las fuerzas perdidas y novar la capacidad de trabajo, después de que haya prestado servicios por un lapso que la mayoría de las legislaciones, como la Organización Internacional del Trabajo, ha fijado en un año". Por su parte, el tratadista de derecho laboral, doctor Guillermo González Charry, en su obra Prestaciones Sociales del Sector Privado, Biblioteca Banco Popular, Textos Universitarios, Cali, 1976 dice en la página 49:

"CAPITULO II"

VACACIONES ANUALES REMUNERADAS"

I. Su naturaleza jurídica. "Se ha controvertido si las vacaciones remuneradas son una prestación social o un salario. La mayor parte de los autores consideran que es lo primero, por cuanto con ellas se persigue facilitar al empleado un descanso como cuestión primordial, durante el cual no carezca de elementos de subsistencia.

Se busca con ello una reparación fisiológica y biológica a un organismo fatigado. En nuestras leyes y jurisprudencias, la situación es clara en cuanto le han dado el carácter de prestación. Porque, de una parte, se tiene por salario aquello que

directa o indirectamente implica retribución del servicio, y es elemental que si lo primordial de las vacaciones es el descanso, durante ellas no puede existir la causa del salario. Y. Porque, de otra, si los fines buscados son los que se comentan, ellos no se lograrían sino a través de esta garantía especial disfrutada precisamente en los términos y modos que les asigna la ley".

Y agrega más adelante: "... Por consiguiente, no queda duda, al menos en cuanto a nuestra legislación se refiere, de que el derecho de vacaciones, así se disfruten en tiempo o por razones especiales se compensen en dinero, tiene el carácter de prestación social y no de salario".

Así referidos los vigentes fundamentos legales sobre la materia consultada, las pertinentes jurisprudencias y la doctrina de versado laboralista, coincidentes en calificar las Vacaciones como Prestación Social y no como salario, la Sala acoge esos criterios como adecuada interpretación, y por ello se permite conceptuar así: Las sumas que percibe el trabajador por concepto de vacaciones no constituyen salario, sino Prestación Social. En consecuencia, dichas sumas no deben quedar comprendidas dentro del 6% de la nómina mensual de salarios para el Subsidio Familiar y el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", que están obligados a pagar los patronos (artículos 5° y 12 de la Ley 56 de 1973). En los anteriores términos se responde la consulta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Transcríbase.

MARIO LATORRE RUEDA, PRESIDENTE; SAMUEL ARANGO REYES, JAIME

BETANCUR CUARTAS, JAIME PAREDES TAMAYO

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA