CE-SC-14-CE-SC-EXP1974-N915

APODERADOS - De la administración y el Ministerio Público El Ministro de Hacienda, por regia general y, salvo que se presente la situación excepcional contemplada en el Artículo 64 del C.J., en relación a la vigilancia de los negocios tributarios y para hacerse parte en los juicios o actuaciones respectivos cuando fuere el caso, en virtud de la Ley (Decreto Ley 978 de 1971, Artículo 12), deberá' hacerlo por medio de los abogados que integran la División Legal de la Dirección General de Impuestos Nacionales del mismo Ministerio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LA TORRE RUEDA Bogotá, D.E., dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y cuatro Radicación número: 915

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA El señor Ministro de Hacienda formuló la siguiente Consulta: "El Decreto 978 en su Artículo 12, literal a) prevee el ejercicio permanente de vigilancia sobre el curso de los negocios tributarios que se ventilan ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, prestar la asesoría indispensable al Ministerio Público y cuando fuere el caso hacerse parte en los juicios o actuaciones respectivos. El ejercicio de tal , actividad será coordinada con la Oficina Jurídica del Ministerio, informando en todos los casos a la

Dirección. Como quiera que esa facultad propia del Jefe de la División Legal de la Dirección de Impuestos Nacionales facilitaría el procedimiento actualmente en práctica, consistente en que este Despacho otorga poder especial para cada actuación, me permito plantearles la siguiente, consulta basado en el Artículo

141 de la Constitución Nacional. ¿ Puede este Ministerio por intervención directa del Jefe de la División Legal de la Dirección de Impuestos hacerse parte en los negocios sobre Impuestos que se adelanten ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en virtud de la norma citada al de este escrito? . La anterior consulta se eleva en razón de haber constituido el Ministerio a través de la División Legal de la Dirección de Impuestos Nacionales, una sala integrada por cuatro abogados los cuales, están delegados para atender en forma exclusiva y permanente las actuaciones que se presenten ante las mencionadas Entidades Contencioso Administrativas" Para precisar esta Consulta es conveniente comenzar por la transcripción del Artículo 12 del Decreto 978 de 1971, dictado en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el Artículo 7o. de la Ley 8a. de 1970, Decreto que reestructura la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda: “Son funciones de la División Legal: a) Velar por la unidad doctrinal en lo que se relaciona con la aplicación de las normas tributarias y su interpretación administrativa, b) Orientar la labor de liquidación de los impuestos sobre la renta, ventas, sucesorales e indirectos, de acuerdo con las normas e instrucciones que para tal efecto imparta el Director General; c) Resolver, por delegación expresa del Director General y conforme a los procedimientos vigentes, los recursos que ante éste se interpongan y orientar, mediante instrucción la resolución de aquellos que se tramiten en otras dependencias; d) Absolver, de acuerdo con la Dirección, las consultas que le formulen los

funcionarios y los contribuyentes, relacionadas con la aplicación e interpretación de las normas tributarias, a) Ejercer permanente vigilancia sobre el curso de negocios tributarios que se ventilen ante la jurisdicción Contencioso Administrativa; prestar la asesoría indispensable al Ministerio Público; y cuando fuere el caso, hacerse parte en los juicios o actuaciones respectivos. El ejercicio de tal actividad será coordinado con la Oficina Jurídica del Ministerio, informando en todos los casos a la Dirección, y a) Las demás que le asignen la Ley y la Dirección". Y para considerar ya esta consulta se puede hacerlo, muy breve y esquemáticamente en los siguientes puntos:

1. El Ministerio Público. Dispone la Constitución en su Articulo143: "Corresponde a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación: promover la ejecución de las leyes sentencias judiciales y disposiciones administrativas; supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos, y perseguir los delitos y contravenciones que turben el orden social".

Claramente pues, por la misma Constitución, se da al Ministerio Público la defensa de los intereses de la Nación. Sin embargo, hay que comenzar por dilucidar si en determinados casos como al que se refiere la Consulta, en un Juicio y en particular en un juicio administrativo para resumirlo así, los intereses de la Administración pueden estar representados por apoderados especiales que actúan en ese juicio, a más del agente del Ministerio Público. Si se quiere y aceptando los términos para mayor claridad, y es permitida la distinción, si en un juicio que se adelanta con un apoderado de la Nación, que lo sería el

Ministerio Público, puede hacerse parte la Administración con un apoderado especial que la represente.

2. En este sentido, y ajustándose a una terminología más apropiada, se han considerado dos aspectos diferentes: uno es la defensa de la legalidad y otro la defensa de la Administración Pública. La primera función, basta simplemente mencionarla, corresponde y le es propia al Ministerio Público. Por eso se ha afirmado que el Ministerio Público, y aplicándolo a lo contencioso administrativo, no es una parte, no interviene con el fin de oponerse a la pretensión de una persona y su función no es la de defender los intereses de la Administración. Su misión, y esas son las palabras que se utilizan, es velar por que se cumplan la Constitución y las leyes, y ante los Tribunales representar y defender a la sociedad. Por eso mismo el Ministerio Público puede, más, es aún su deber, estar en desacuerdo con las pretensiones de la Administración si ésta, resúmase así, no tiene la justicia de su parte y pedir se condene a la Nación si se quiere pues su verdadero interés, con palabras que también se utilizan repetidamente, es obtener el imperio de la juridicidad.

Así las cosas, no es ilógico considerar, y así se ha hecho, que la Administración pueda tener sus propios apoderados encargados éstos sí de defender sus intereses, sus pretensiones particulares. En este sentido! y reconociendo todas las diferencias de legislación y de doctrina, pero que precisamente por existir entre nosotros la Institución del Ministerio Público viene al caso, se puede citar al expositor Jesús González

Pérez quien en su Derecho Procesal Administrativo al referirse a la distinción entre la defensa de la legalidad y la defensa de la Administración, concluye así: “a) No parece prudente confiar a unos mismos funcionarios la defensa de la Administración Pública parte en el proceso y la defensa de la legalidad. Ello se traducirá, en la práctica, en el abandono de una de las funciones a favor de la otra. b) La primera de estas funciones defensa de la Administración debe confiarse a los abogados de la Entidad que, en un proceso concreto, es parte, aun cuando no exista inconveniente en que los defensores del Estado abogados del Estado asuman también la defensa de las demás entidades públicas cuando no comparezcan éstas a través de sus defensores normales, siempre que la posición por ellas defendida no implique una infracción de las normas jurídicas. Justifica ésta resolución el hecho de que estas otras entidades están bajo la tutela del Estado y dada a las mismas "Administración indirecta" del Estado. c) En orden a la segunda de las funciones, es donde surgen mayores dificultades. En primer lugar, hay que considerar si realmente existen supuestos, dentro del proceso administrativo, en que sea aconsejable dar intervención a un órgano imparcial que actúe como mero defensor de la Ley. Por supuesto, no parece necesario que exista un órgano estatal que se limite al modo de los comisarios del Gobierno, a emitir dictamen o informe. Con unos órganos jurisdiccionales idóneos, una vez planteado el proceso entre las partes, ¿Porqué ha de venir un tercero a decir, por vía de informe, quién tiene

razón? . Eso lo dirá el órgano jurisdiccional, sin necesidad de dictamen previo.

Ahora bien: si no por vía de informe ¿no es aconsejable que pueda en ciertos casos intervenir un órgano estatal cuya única misión sea la de defender la legalidad? . Desde luego, cabe imaginar casos en que tal intervención sea necesaria. Pues precisamente, por no darse esta intervención y atribuir las mismas funciones a unos mismos funcionarios, se ha llegado a la desnaturalización de preceptos claros", De aquí que se considere necesaria la intervención del Fiscal en ciertos casos, pero limitada en grado sumo. Y en estos casos, son posibles dos soluciones: a) Que tal función se atribuya al Ministerio Público. Si existe un Ministerio Público (en nuestro Derecho, llamado Ministerio Fiscal), cuya misión es velar por el cumplimiento de la legalidad, ninguna razón impide su intervención en el proceso administrativo, cuando en este es necesario defender los principios jurídicos. b) Pero cabe pensar que el personal del Ministerio Público carece de la preparación jurídico administrativa para intervenir en un proceso en que las cuestiones planteadas son de Derecho administrativo, y que sea necesario crear un Ministerio Público especialmente preparado, o unos órganos distintos con tal misión.

Si se diera al Ministerio Público una amplia intervención en el proceso administrativo, este último sistema sería no solo preferible, sino necesario.

Ahora bien: no es ni mucho menos imprescindible dar al Ministerio Público tal intervención amplia en el proceso administrativo. La complicación que tal intervención podría ocasionar y la carga que ello supondría en el presupuesto

del Estado no resultaría compensada. Por tanto su intervención debe ser, como antes se dijo, limitadísima. Quizá los únicos supuestos de intervención serían: informar a la Sala en la cuestión de competencia y en los recursos de revisión e intervenir en la ejecución de las sentencias a fin de velar por su cumplimiento. Por ello, tales funciones pueden ser desempeñadas por el Ministerio Público, sin necesidad alguna de personal especializado". (Jesús González Pérez, Derecho Procesal Administrativo, páginas 236 y ss.). 3) También, sin entrar en las relaciones y diferencias que existen entre el proceso penal y el proceso contencioso administrativo, y recordando que en el Artículo 92 del antiguo Código de P.P., Ley 94 de 1938, como de otra parte se conserva en el actual, se encomendaba al Ministerio Público además de otras funciones la de buscar "la indemnización de los perjuicios causados por la infracción", se admitió que en caso de que el Estado sufra un perjuicio causado por la infracción, y se considere necesario, puede constituirse parte civil en un proceso penal, por tratarse de ser parte en una controversia de carácter civil y así pueda colaborar el Ministerio Público, en virtud del Artículo 173 también del antiguo CJ. En efecto dijo el Consejo de Estado: "Esto significa que en el proceso penal puede legalmente existir una doble actuación en cuanto a los fines que persigue la acción civil: la del Agente del Ministerio Público como representante de la sociedad interesada en que se resarzan los perjuicios derivados de una acción delictuosa y la del apoderado especial de la parte civil como representante directo de la persona natural o

jurídica perjudicada con la infracción. Si esto es así, como lo es, no sería razonable colocar al Estado en condiciones de inferioridad frente a la doble actuación procesal de que gozan los particulares, situación inequitativa a que conduciría la tesis de que no está en capacidad de designar apoderados especiales para que en su nombre actúen dentro de un proceso penal en procura del resarcimiento de los perjuicios económicos que como persona jurídica haya podido sufrir con ocasión del delito". (Anales del Consejo de Estado, Nos. 429 y 430 1971, páginas 122 y ss.). 4) También en relación a esta materia que ocupa a la Sala debe mencionarse transcribirse el Decreto 2629 de 1950 dictado en ejercicio de las facultades del Artículo 121 de la Constitución, y compararse con el Decreto 978 de 1971 cuyo Artículo 12 se transcnbió al comienzo de esta consulta: CONSIDERANDO Que los intereses de la Nación, en cuanto al ramo de guerra se refiere, como también de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, requieren como salvaguardia especial la representación de las entidades ante la jurisdicción contencioso administrativa. DECRETA Artículo lo. Los abogados al servicio del Departamento Jurídico del Ministerio de Guerra tendrán el carácter de apoderados permanentes en los asuntos administrativos que interesen al ramo de guerra o a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se ventilen ante la jurisdicción contencioso administrativa. Artículo 2o. La providencia sobre admisión de toda demanda o por la cual se inicie el tramite de todo recurso en los negocios a que se refiere el Artículo

anterior se notificará personalmente por la secretaría del respectivo Tribunal al Jefe del Departamento Jurídico del Ministerio de Guerra, quien en la misma diligencia señalará el abogado que haya de asumir la personería en el respectivo negocio. Artículo 3o. Esta función se ejercerá sin perjuicio de la atribuida por la Ley al Ministerio Público en los asuntos a que se refiere este decreto". 5) Pasando a nuestros Códigos, dispone el Artículo 22 del C.C.A.: Los departamentos, municipios y demás personas administrativas pueden constituir los apoderados o voceros que a bien tengan, según las reglas generales, para defender sus intereses en los juicios administrativos". Ycomo regla general estatuye también este Código en su Artículo 282: "Los vacíos en el procedimiento establecido en esta Ley se llenarán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de las Leyes que lo adicionan y reforman, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los juicios y actuaciones que corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo". Determinando el Artículo 64 del Código de Procedimiento Civil: ' Apoderados de las Entidades de Derecho Público. La Nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas". Y sobre esta cuestión se expresa el profesor Eustorgio Sarria al referirse a la Jurisprudencia del Consejo de Estado: "Cuando demanda la anulación de un acto de la administración y

consecuencialmente el restablecimiento de un derecho patrimonial que el demandante considera que se le ha violado por aquel, es de lógica presuponer que la administración tenga interés directo en las resultas del juicio y de acuerdo con el Artículo 22 del C.C.A. pueda intervenir por medio de un representante especial para impugnar la demanda, y sin que esta intervención afecte la actuación del agente del Ministerio Público que es el representante legal tratándose del Estado". (Auto 1955) (E. Sarria, Derecho Procesal Administrativo, página 181). 6) Sin que pueda hablarse de jurisprudencia, ha sido la práctica en lo Contencioso Administrativo en la Sección Cuarta del Consejo de Estado y para relacionarlo particularmente con la Consulta, admitir apoderados de la Administración sin perjuicio, claro está, de la actuación del Ministerio Público. Teniendo en cuenta las consideraciones que se han hecho, se responde en concreto a la Consulta así: El Ministerio de Hacienda, por regla general y salvo que se presente la situación excepcional contemplada en el Artículo 64 del C.J., en relación a la vigilancia de los negocios tributarios y para hacerse parte en los juicios o actuaciones respectivos cuando fuere el caso, en virtud de la Ley (Decreto Ley 978 de 1971, Artículo 12) deberá hacerlo por medio de los abogados que integran la División Legal de la Dirección General de Impuestos Nacionales del mismo Ministerio.

MARIO LA TORRE RUEDA JAIME BETANCUR CUARTAS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA LIUS CARLOS SANCHEZ

RAFAEL ACOSTA GUZMAN

SECRETARIO