CE-SC-15-1986-05-13

CONTRATACION DIRECTA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Centros Asistenciales. Adquisición de elementos para ellos. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Información del INCOMEX Ver: Protección a la industria y al trabajo nacionales. Extractos página 360.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: EDUARDO SUESCUN MONROY Bogotá, D. E., quince (15) de mayo (05) de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: Actor:

Demandado: Referencia: Consulta No. 021.

El señor Ministro de Desarrollo Económico inicialmente, y luego el señor Ministro de Salud, en relación con la aplicabilidad de las normas del Capítulo X del Decreto 222 de 1983 a los contratos que se celebren en forma directa según concepto favorable del Consejo de Ministros, formulan la siguiente consulta: "1º La facultad asignada al Consejo de Ministros para calificar las situaciones a que se refiere el artículo 43 del estatuto contractual conlleva la de permitir la omisión en el cumplimiento de las normas sobre protección a la industria y al trabajo nacionales, en la medida en que éstas últimas se han desarrollado por el estatuto atendiendo básicamente aquellos eventos en que deba abrise licitación. "2º Si, por el contrario, el mandato del artículo 268 impera en los casos en que se autorice la contratación directa, puede el Gobierno Nacional, a través de la expedición de un decreto reglamentario de dicha norma, establecer la intervención del Incomex a efectos de darle cumplida aplicación al mismo artículo"

Posteriormente el señor Ministro de Salud, con el ánimo de proporcionar más elementos de juicio sobre la cuestión constultada, planteó algunos hechos que se resumen así: El Ministerio de Salud solicitó concepto favorable con el fin de dotar elementos mínimos a los centros asistenciales de salud ubicados en las zonas de frontera. Vista la emergencia de esta dotación, el Consejo de Ministros en la sesión del 25 de septiembre de 1984 autorizó la contratación directa, condicionándola a la obtención de crédito externo. Al efecto, se gestionó un crédito con el gobierno español y se celebró con dicho gobierno un contrato de adquisición de las dotaciones médicas hospitalarias. Dentro de la lista de elementos objeto de esa contratación, se incluyeron plantas eléctricas y equipos de lavandería, que según concepto del Incomex, se producen en Colombia. "Pero ante la carencia de recursos financieros y en consideración a que se trataba de elementos primordiales para la prestación elemental de servicios de salud, se incluyeron en el contrato".

La Sala considera y responde:

1. En Colombia, la protección a la industria y al trabajo nacionales es principio fundamental de la contratación administrativa. Responde a una política de desarrollo económico y social del país y está contenido en el artículo 268 del Decreto 222 de 1983.

Dicho principio es de aplicación general: rige para todas las contrataciones que realicen las entidades del orden nacional (Art. 268 ibídem) y las del orden departamental, municipal y del Distrito Especial (Decreto 1356 de 1984). Consiste en dar preferencia al trabajo nacional frente a la oferta de los mismos bienes y

servicios de procedencia extranjera. Al efecto, el Decreto 222 de 1983 establece en forma expresa la existencia de distintos mecanismos: La prohibición general de excluir la presentación de propuestas de bienes y servicios de origen nacional (Art. 270); la determinación de un componente nacional mínimo en toda oferta de bienes extranjeros (Art. 274); la exigencia de informe previo del Incomex, para abrir licitaciones en que puedan concurrir bienes de origen extranjero (Art. 271); la desagregación del objeto de los contratos, a cargo de la entidad contratante, cuando se trate de adquirir bienes de procedencia extranjera (Art. 273), y el derecho de los empresarios nacionales de solicitar la modificación del pliego de condiciones o el fraccionamiento de la licitación, cuando consideren posible hacer ofertas similares (Art. 277); los criterios o márgenes especiales para la comparación de las propuestas (Arts. 278, 279 y 284); la prohibición de celebrar empréstitos que impliquen la adquisición de bienes o servicios de procedencia específica, salvo cuando se trate de convenios suscritos con entidades gubernamentales de crédito o con instituciones financieras internacionales de carácter público (Arts. 276 y 286). El régimen de preferencia para la ingeniería y la consultoría nacionales (Arts. 107 y 126-129) y el régimen de exclusividad para los contratistas nacionales de radio y televisión (Arts. 199 y 203) y para los buques colombianos, en el transporte de carga, hasta un 50% (Decreto 1208 de 1969). Como puede verse, el ordenamiento legal busca, por los anteriores medios, dar

aplicación sistemática al principio de protección a la industria y al trabajo nacionales, en forma de asegurar su verdadera eficacia en toda la gama de la contratación administrativa.

2. Dentro de esta preceptiva, resulta lógico entender que la información previa del Incomex acerca de si los bienes por adquirir se producen en el país y sobre la cual el artículo 272 diseña un procedimiento para los contratos por licitación, no es exclusiva para esta clase de contratos. En efecto, la exigencia de la información del Incomex es aplicable a todos los contratos administrativos, incluidos los celebrados en forma directa, dado que dicha información resulta indispensable para la efectividad del referido principio del artículo 268 y dado que en ellos, las entidades contratantes tienen una mayor facultad de discrecionalidad para elegir al contratista, limitada sólo por los principios de interés general del Estado.

Establecida esta prescripción general de protección a la industria y al trabajo nacionales, la primera obligación que surge para las entidades contratantes sin necesidad de norma expresa, es la de obtener información sobre la existencia y características de los bienes y servicios objeto de esa protección. Obligación que deben cumplir todas las entidades contratantes, bien que se trate de celebrar contratos por la vía directa o por la vía de la licitación. Explícitamente el legislador se ocupó de esta obligación sólo en relación con los contratos por licitación y, lo hizo así, por considerarlo necesario, dado el carácter modificatorio que adquiere este principio de la protección a la industria y al trabajo nacionales en el campo de la contratación por licitación, regulada con el criterio de asegurar la igualdad de trato a los contratistas.

Así, esta obligación de información previa para las entidades contratantes sobre los bienes y servicios existentes en el país, está implícita en el artículo 268. El artículo 272, en verdad, sólo se limita a hacer énfasis en ella y a señalarle un trámite dentro del procedimiento de licitación.

3. En cuanto a la facultad que tiene el Consejo de Ministros para sustituir el sistema de contratación por licitación por el de contratación directa ante circunstancias de emergencia por necesidades de orden público, seguridad nacional o calamidad pública o ante la inminente paralización, suspensión o daño de un servicio público (Art. 43, numerales 16 y 22), es una facultad referida sólo a la calificación de esas circunstancias y al consiguiente cambio de la modalidad para contratar. Nada más. Dicha calificación y la autorización para contratar por la vía directa no afecta, ni menos aún deroga los principios y reglas propios de la contratación administrativa. Esta se orienta por fines de interés público y entre estos figura justamente el de dar preferencia a los bienes y servicios de origen nacional.

El cumplimiento de este principio en la contratación directa en nada contradice la rapidez que demanda su celebración, dado que en esta contratación la información del Incomex no tiene trámite alguno y que, por lo tanto, no puede estar sujeta a demoras oficiales, máxime cuando según el concepto del Consejo de Ministros, se trata de un caso de urgencia o de emergencia.

4. Dado que la exigencia de la información previa del Incomex está implícita en el artículo 268 tal como se anotó anteriormente, resulta procedente la expedición de

una norma reglamentaria que en forma sencilla y clara consagre su cumplimiento en el campo de la contratación directa. De esta manera, no habrá equívoco posible con relación a este requisito previo a toda contratación.

5. Finalmente, en el caso concreto que se plantea, de contratos celebrados para adquirir elementos de dotación de Centros Asistenciales en que se incluyeron algunos bienes que se producen en el país, debe tenerse en cuenta que si dichos contratos se suscribieron con entidades gubernamentales de crédito o con entidades financieras internacionales de carácter público, quedaron dentro de la salvedad prevista por el artículo 268 del estatuto nacional de contratación. Es esta última norma y no la modalidad de la contratación directa, la que sitúa el caso por fuera de las reglas generales de que se ha hecho mérito.

En los anteriores términos queda absuelta la consulta formulada por los señores Ministros de Desarrollo Económico y de Salud Pública.

EDUARDO SUESCUN MONROY, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSE JO, JAIME PAREDES

TAMAYO. ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA