CE-SC-15-EXP-1982-N1639

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / GARANTIAS CONTRACTUALES En los Contratos distintos de los de Administración delegada y Concesión, es obligatoria la exigencia de la garantía para responder por el pago de los salarios y prestaciones sociales, y su cuantía y término de vigencia está al arbitrio de la entidad contratante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D.E., veintiséis (26) de enero (01) de mil novecientos ochenta y dos (1982)

Radicación: 1639

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA AERONAUTICA CIVIL

Demandado: Referencia: Consulta El Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil hace la siguiente consulta: Mediante Resolución 08660 de 1981 el Contralor General de la República determinó las cuantías mínimas de las garantías y la vigencia de éstas en lo que hace a los contratos celebrados por la nación y sus entidades descentralizadas.

Los artículos 11 y 12 de la providencia mencionada, que tratan de la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales, ordenan: Por medio de la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales, las entidades contratantes se precaven contra la posibilidad de que el contratista, en los contratos por administración delegada y concesión no cumpla las obligaciones a que está obligado. En los demás contratos la entidad podrá exigir este tipo de garantía quedando en absoluta libertad para determinar la cuantía y término, y La garantía será

determinada en cada caso por la entidad contratante, pero no podrá ser inferior al 20°/o del valor total del contrato y sus adiciones, si a ellas hubiere lugar. Visto lo anterior, y con fundamento en lo preceptuado por el artículo 141 de la Constitución Nacional y por el 23 del Código Contencioso Administrativo, con todo respeto someto a la consideración de la Honorable Sala, la consulta siguiente: En los contratos distintos de los de administración delegada y concesión, ¿no sería estrictamente obligatoria la exigencia de la garantía mencionada? Si se considera que debe serlo, la garantía en los de obra, por ejemplo, ¿podría ser inferior al 20 %?

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El Decreto 150 de 1976, en sus artículos 17 y 36 establece la obligatoriedad al contratista de constituir las garantías que le sean exigidas.

Por su parte, el artículo 55 del mismo Decreto ley, dispone: En todo contrato se pactará expresamente la obligación de garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista. Cuando en virtud del contrato, se hicieren anticipos al contratista, se estipulará también que éste previamente otorgue garantía para responder por el valor de los mismos. Igualmente deberá otorgarse garantía para responder por la estabilidad de la obra o la calidad del servicio, por el pago de los salarios y prestaciones sociales y por el correcto funcionamiento de los equipos que deban suministrarse o instalarse. La cláusula sobre garantía no será obligatoria en los contratos de arrendamiento y empréstito. Y el artículo 57 dice: La entidad contratante, de acuerdo con reglamentación de la Contraloría General de la República, determinará la cuantía y

el término de las garantías a que se refiere el artículo 55. Este término no podrá ser inferior al de ejecución y liquidación del contrato. En desarrollo de esta norma, existe actualmente vigente la Resolución No. 8660 expedida el 2 de marzo de 1981 por la Contraloría General de la República, que en sus artículos 11, 12 y 13 reglamenta lo pertinente a la garantía para el pago de salarios y prestaciones sociales. Es así como disponen en su orden: Artículo 11. De la garantía para el pago de salarios y prestaciones sociales. Por medio de la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales, las entidades contratantes se precaven contra la posibilidad de que el contratista, en los contratos por administración delegada y concesión no cumpla las obligaciones sociales y laborales a que está obligado. En los demás contratos la entidad contratante podrá exigir este tipo de garantía quedando en absoluta libertad para determinar la cuantía y término. Artículo 12. De la cuantía mínima de la garantía por el pago de salarios y prestaciones sociales. La cuantía de la garantía por el pago de salarios y prestaciones sociales será determinada en cada caso por la entidad contratante, pero no podrá ser inferior al 20 % del valor total del contrato y sus adiciones, si a ellas hubiere lugar. Artículo 13. Del término de la garantía para el pago de salarios y prestaciones sociales. El término de la garantía por el pago de salarios y prestaciones sociales, será determinado por la entidad contratante, teniendo en cuenta las características del contrato.

Tenemos entonces:

1. Las garantías como requisito obligatorio para la celebración de un contrato

responden a la necesidad de asegurar determinados riesgos en el curso de la ejecución del contrato y aún después de terminado, por obligaciones pendientes a cargo del contratista.

2. Ante las transcripciones legales no cabe duda de la estipulación forzosa de la cláusula sobre garantías en los contratos administrativos y así mismo, concretándonos a la consulta planteada, se observa de la simple lectura del artículo 55 del Decreto ley 150 de 1976 y artículo 11 de la Resolución antes mencionada que es obligatorio pactar en forma expresa la obligación de garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, debiendo diferenciar que respecto de los contratos por administración delegada y concesión, se exige una cuantía mínima, fijada en el 20 % del valor total del contrato y sus adiciones, si a ellas hubiere lugar, en cambio en contratos diferentes a los mencionados, la cuantía y término de la garantía se fija por la entidad contratante con absoluta libertad.

3. Es de observarse, que en caso de ausencia de estipulación sobre las garantías contractuales, no queda afectado el contrato de invalidez, ni exime al contratista de la obligación de constituirlas, por disposición expresa del estatuto contractual

(artículo 56). Así, igualmente es aplicable para la absolución de la consulta de la referencia, el principio legal, establecido en el artículo 27 del Código Civil que expresa: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Consecuente con lo anterior procede lo siguiente:

A. Se responde a la primera pregunta que en los contratos distintos de los de

administración delegada y concesión, es obligatoria la exigencia de la garantía para responder por el pago de los salarios y prestaciones sociales, y su cuantía y término de vigencia está al arbitrio de la entidad contratante.

B. Se responde la segunda pregunta, que la cuantía de la garantía para el pago de salarios y prestaciones sociales en los contratos distintos a los de administración delegada y concesión puede ser inferior al 20 % porcentaje éste, que es aplicable en forma obligatoria exclusivamente para los ya mencionados.

En los anteriores términos se responde la consulta del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. Transcríbase.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO, CLARA STELLA RAMOS S, SECRETARIA