CE-SC-15-EXP1966-N1043

PEAJE - Definición. Cobro. Evolución legal La facultad otorgada al Ministerio de Obras Públicas para recaudar los peajes y pontazgos por virtud de repetidos ejercicios de facultades extraordinarias no es ejercitable a través de particulares, mientras no exista norma expresa que lo permita.

CONSEJO DEL ESTADO

SALA DE CONSULTA Y DE SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, DE., primero (01) de marzo de mil novecientos setenta y seis (1966) Radicación número: 1043

Actor: Demandado: Referencia: Consulta El señor Ministro de Obras Públicas formula a la Sala la siguiente consulta: "Comedidamente me permito solicitar de esa H. Sala concepto sobre la facultad legal de la Nación o de un Establecimiento Público, para recaudar el valor de las tasas de peaje y pontazgo a través de particulares y cuáles serían los mecanismos para ello".

LA SALA EXPRESA 1— El peaje es una institución muy antigua que ha tenido diversas expresiones en su carácter y aplicación. Etimológicamente proviene del latín y supone el tránsito a pie: pes, pedis, pie, y su definición más elemental es derecho de tránsito, derecho a cobrar una contribución por el servicio que se preste al transeúnte cuando se pasa por un camino, puente o canal, ya se trate de personas, animales, vehículos o mercancías, lo que ha permitido calificar ciertas formas de peaje con el nombre de portazgo, pontazgo, barcaje y peaje propiamente dichos.

El portazgo, según la definición de la Academia de la Lengua, son los derechos que se pagan por pasar por un sitio determinado de un camino. Escriche, en su Diccionario razonado de Jurisprudencia y Legislación, dice, refiriéndose a tal vocablo: "El derecho que pagan todos los caminantes sobre todos los carruajes, caballerías y ganados que transitan por los caminos y puentes y por las barcas de los ríos". A su vez el pontazgo o pontaje se refiere al pago que se estableció para el tránsito por determinados puentes. El barcaje, hace relación a lo que se paga por atravesar el río en barca, según el Diccionario Larousse Ilustrado. Ciertas formas de peaje fueron aplicadas en Grecia y en Roma, pero lo que le ha dado personalidad histórica ha sido la aplicación durante la Edad Media como una típica manifestación de autoridad feudal ejercida por el Señor a todo aquél que se viere en la necesidad de pasar por su feudo y especialmente de utilizar algún camino construido en él. Modernamente se ha utilizado el peaje como una contribución que hace el usuario al Estado para conseguir mayores ingresos con destino a la construcción y mejora de las carreteras, y en ocasiones ha resultado acertada solución. 2—En Colombia el cobro de peaje ha tenido el orden legal siguiente: A— Se inició su cobro mediante el Decreto 3145 de 1954, dictado con base en el artículo 121 de la Constitución Nacional, complementado luego, con base en la misma norma, por los Decretos 0911 y 2272 de 1955. En años posteriores se legisló sobre la materia, con especial importancia la Ley 64 de 1967 "por la cual se

crea el Fondo Vial Nacional y se destinan sus recursos para los planes viales nacionales" y se destina "El producto del peaje" como parte del patrimonio de ese Fondo. La Ley dice también en el artículo 8o. que "el Tesorero del Fondo será el Tesorero General de la República", y el decreto reglamentario de la misma, 2862 de 1968 en el artículo 15 dice que "El Tesorero del Fondo es el Tesorero General de la Nación, quien llevará la cuenta general correspondiente. El Fondo tendrá un Cajero especial que será Jefe de la Sección de Caja del Ministerio de Obras Públicas, al cual el Tesorero girará las sumas que el Fondo Vial Nacional considere necesarias para el cumplimiento de los compromisos". B— El Gobierno Nacional dictó luego el Decreto-ley 3160, diciembre 26 de 1968, en uso de las facultades extraordinarias de la Ley 65 de 1967 "por el cual se reorganiza al Ministerio de Obras Públicas y se dictan otras disposiciones", y en el artículo lo., al señalar las funciones indica que al ministerio compete: Literal C: "Administrar el Fondo Vial Nacional y el Fondo Rotatorio de Valorización"; Literal G: "Organizar, tasar y recaudar los peajes y pontazgos". (La subraya no es del texto). De otra parte, en el artículo 2o. del decreto se señalan "como organismos ejecutores de la política del ministerio, dentro de sus respectivos campos de acción", entre otros, el Fondo Vial Nacional, como Establecimiento Público que le está adscrito. C— Recientemente, y en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 28 de 1974, el Gobierno Nacional expidió el Decreto-ley 154, enero 27

de 1976, "por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas", y conserva entre las funciones de este organismo la administración del Fondo Vial Nacional, con su carácter de Establecimiento Público a él adscrito, como uno de los ejecutores de su política, dentro de su respectivo campo de acción, así como la función de: Organizar, tasar y recaudar los peajes y pontazgos". (La subraya no es del texto), (artículos 1 -2-3). 3— Como se observa ha sido el legislador ordinario el que, con base en la facultad establecida en el artículo 76 de la Constitución Nacional, ordinal 12, se ha desprendido por medio de leyes de su competencia para estructurar el Ministerio de Obras Públicas y señalarle sus funciones (citado artículo, numeral 9o.), y ha radicado esa función en el Gobierno Nacional para que la ejerza como legislador extraordinario. Hecha esa determinación la ejecución tiene que ser de manera directa, la realización de la atribución tiene que adecuarse a los términos indicados en la norma y el desarrollo debe sujetarse a interpretación restrictiva como corresponde al uso y cumplimiento de una facultad excepcional. Se trata así de una facultad indelegable que, para desprenderse de ella el organismo señalado sería menester la expedición de una norma de igual categoría que ello autorizara. En el caso a estudio estima entonces la Sala que la facultad otorgada al Ministerio de Obras Públicas para recaudar los peajes y pontazgos, por virtud de repetidos ejercicios de facultades extraordinarias, no es ejercitable a través de particulares como se pregunta en la consulta, mientras no exista norma expresa que lo

permita, como ocurre por ejemplo con el recaudo del impuesto a las ventas. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en fallo de diciembre 13 de 1972, con referencia a las atribuciones del artículo 76, y en especial del numeral 12, expresó: "1— El ejercicio de las atribuciones detalladas, normalmente corresponde al Congreso, órgano principal de la Rama Legislativa del poder público. Por excepción, y mediante el sistema de las facultades extraordinarias previstas en el ordinal 12 del artículo 76 de la Carta, el Presidente adquiere esa competencia legislativa, y los decretos que en su virtud expida, tienen la misma fuerza y producen los mismos efectos jurídicos que las leyes ordinarias. "2— Pero, se advierte, la Constitución sólo permite la concesión de las facultades extraordinarias, con los efectos dichos, al Presidente de la República; y por lo mismo, éste no puede, a su vez, traspasarlas, otorgarlas o concederlas a ninguna otra persona o entidad". 4— De otra parte, la función de recaudación a que se contrae la consulta implica el ejercicio de una función pública a la que podría aplicarse el artículo 7o. del decreto reglamentario 1950 de 1973 que dice: "Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que señala el presente decreto. "La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no

podrá ser objeto de contrato ni delegarse en personal vinculado mediante esta modalidad". 5— También es de observarse que el Estatuto de los contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, Decreto-ley 150 de enero 27 de 1976, publicado en el Diario Oficial No. 34492 de dieciocho del mes en curso, prohíbe la celebración de contratos de Prestación de Servicios para el ejercicio de funciones administrativas, como sería el caso de la recaudación por particulares en referencia. Dice el artículo 138 "De la definición del contrato de prestación de servicios. Para los efectos del presente decreto, se entiende por contrato de prestación de servicios el celebrado con personas naturales o jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando las mismas no pueden cumplirse con personal de planta. No podrá celebrarse esta clase de contratos para el ejercicio de funciones administrativas". 6— Finalmente, considera la Sala oportuno recordar, en lo pertinente, el artículo 21 del Decreto-ley 1050 de 1968 que dice: "De la delegación interna de funciones. Los Ministros y los Jefes de Departamentos Administrativos podrán delegar en sus subalternos, hasta el nivel de Jefe de Sección, las funciones que les están señaladas por la ley, salvo disposición en contrario; y podrán revocar en cualquier momento la delegación y los actos que con base en ella se expiden, conforme al decreto 2733 de 1959. "Los Ministros y los Jefes de Departamentos Administrativos no podrán subdelegar las funciones que les han sido delegadas por el Presidente de la República".

En los anteriores términos se contesta la consulta del Ministro de Obras Públicas.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS; MARIO LATORRE RUEDA; LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA