CE-SC-16-EXP1982-N1711

PENSIONADO - Condiciones para adquirir tal estatus / PENSIONESReajuste

1. Status del pensionado. Cómo se obtiene. 2. Relación que existe entre el status de pensionado y el derecho a reajustar las pensiones de conformidad con la Ley 4ª de 1976. Excepciones al retiro del servicio para obtener pensión. 3. Diferencia entre calidad de pensionado y la obtención del status de pensionado. 4. Reajuste.

Hipótesis según sea el lapso en el que se eleve el salario mínimo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E, cinco (05) de julio de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 1711

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL La Ministra de Trabajo y Seguridad Social hace la siguiente consulta: "La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, han otorgado un tratamiento diferente a los reajustes pensiónales ordenados por la ley 4ª de 1976 y al concepto status de pensionados".

En efecto, mediante fallo de julio 10 de 1979, el Consejo de Estado se pronunció sobre el status de pensionado en los siguientes términos: "Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste". Es evidente que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado ha definido que el status de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos

esenciales señalados en la ley para tener el derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la ley consagra para acceder a tal derecho. De suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa, para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del status de pensionado y para cuyo cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio. Pero desde luego son circunstancias jurídicas diferentes". Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 13 de 1981, expresó: "Ocurre, empero, que conforme al artículo 64 de la Constitución Nacional, "Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones que tenga parte principal el Estado", que, como también lo reconoce la sentencia, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero es una sociedad de economía mixta en la que tiene parte principal el Estado que este precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 1o del Decreto Ley 1713 de 1960, que contempla expresamente la incompatibilidad entre sueldo y pensión que conforme al artículo 9º de la Ley 89 de 1931. "Cumplidas todas las condiciones que exigen las leyes vigentes para adquirir el derecho a una pensión civil podrá obtenerse su reconocimiento, aunque el interesado esté desempeñando un empleo o cargo público, pero no podrá gozar de ellas sino una vez separado de dicho empleo "y que en desarrollo de tales mandatos legales el artículo lo. del

Decreto 2218 de 1966, que sustituyó el reglamento inicial de la Ley 171 de 1961 y los artículos 75, 76 y 77 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, establecieron que para entrar a disfrutar de una pensión de jubilación era requisito indispensable la separación previa del servicio y ratificaron la incompatibilidad entre el disfrute de la pensión y la percepción de cualquier asignación proveniente de entidades de Derecho Público. Establecimientos Públicos, Empresas Oficiales y Sociedades de Economía Mixta". "El status de jubilado es incompatible con el status de empleado y aquel solamente se adquiere desde la fecha en que empieza a disfrutarse la pensión". "Nociones tan sencillas dejan en evidencia que las calidades de trabajador y de pensionado respecto de la misma empresa son absolutamente antagónicas y que, por ende, una persona no puede pretender que tiene simultáneamente las dos calidades, así ocurra que siendo todavía trabajador activo reúna los requisitos legales, reglamentarios o convencionales para tener derecho a una pensión". "De allí se desprende sin esfuerzo alguno que los incrementos en el valor de las pensiones que ordene el legislador benefician exclusivamente a quienes ya estén disfrutando de manera efectiva de esa prestación social y durante el lapso exigido por la ley para merecer el aumento, así como las alzas legales o convencionales de los salarios sólo mejoran las condiciones económicas de los trabajadores reales y activos que se hallen dentro de los casos previstos para el alza". "El hecho de reunir los requisitos pertinentes para obtener una pensión solo

habilita para solicitarla fundadamente, pero no implica, como es palmario, el derecho a reclamar el reajuste de una pensión no devengada en la realidad práctica. "Bien claro se ve que cuando el artículo lo. de la Ley 4ª de 1976 ordenó reajustes anuales en el valor de las pensiones de jubilación, invalidez no parcial y vejez a quienes tuvieren el status o sustitución jurídica de pensionado con un año de anterioridad a cada reajuste, benefició a quienes ya estuvieren devengando efectivamente una de tales pensiones por retiro del servicio activo laboral y no a aquellos que apenas tuvieren opción a pensionarse por reunir los requisitos mínimos necesarios para merecer la prestación, en ciernes aún. "Con relación a los ajustes pensiónales, la primera de las Corporaciones mencionadas manifestó lo siguiente: "A éste respecto la Sala debe aclarar que ha examinado detenidamente este aspecto del problema para llegar a conclusiones que aclaran las sentencias mencionadas, pues es evidente que cuando la ley ordena reajustes anuales a partir del lo. de enero las alternativas que para dichos reajustes presentan los incisos 2º. y 3º. del artículo 1º, de la Ley 4ª de 1976 se refieren a la anualidad inmediatamente anterior, pues no es concebible que dichas alternativas operen en el mismo año en que deben reajustarse las pensiones a partir del lo. de enero, pues ello conduciría a que los incrementos pensiónales solo podrían determinarse el 31 de diciembre del respectivo año, fecha en que se sabría si han ocurrido aumentos en el salario mínimo legal más elevado o si, por el contrario, habría que

aplicarse la segunda alternativa, o sea la de determinar el valor del incremento en el nivel general de salarios registrados durante los últimos doce meses. Para este evento el inciso 3º., establece claramente que el incremento en el nivel general de salarios debe medirse entre el lo de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y es incuestionable que para la primera alternativa deben incluirse todos los aumentos del salario mínimo legal más alto que hubieren ocurrido desde el lo. de enero al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, lo que se obtiene, como lo hizo la oficina jurídica en la circular acusada, tomando los salarios mínimos vigentes en 31 de diciembre de uno y otro años anteriores al lo. de enero en que debe operar el reajuste pensional". (Consejo de Estado, fallo octubre 21/80). A su turno la corte Suprema de Justicia expresó sobre el particular lo siguiente: "Fácilmente se comprende que la norma transcrita elevó en cada año del calendario el monto de las pensiones a que alude hayan sido disfrutadas efectivamente por su titular cuando menos con un año. Civil de anticipación a la fecha del respectivo aumento. Es decir que para, merecer uno de tales incrementos, que se causa el lo de enero, debe haberse devengado la pensión como mínimo desde el lo de enero del año anterior, o de otra suerte, no se cumple el presupuesto exigido en el dicho artículo 1º de la Ley 4ª de 1976 como fuente del alza pensional. "Pero no puede pensarse en modo alguno que la ley exija para que se produzca el aumento el estar pensionado, es decir fuera del servicio activo laboral, desde el 31

de diciembre del año anterior a aquel que causa la elevación de las mensualidades pensiónales, porque entonces se tergiversaría el mandato del legislador al aumentar en un día del calendario la anualidad que éste prevé para la mejora pecuniaria de las pensiones y se olvidaría también la noción obvia de todos conocida, de que el año civil es el lapso comprendido entre el lo. de enero y el 31 de diciembre de cualquier anualidad y no el que corre entre un 31 de diciembre y un lo. de enero del año subsiguiente, que realmente corresponde al término de un año y un día, superior como es claro al de la simple anualidad del almanaque". "Del propio modo cuando el aludido artículo lo., gradúa la base de los aumentos anuales por el alza que haya experimentado el salario mínimo más alto con relación al que antes regía, evidentemente se refiere al incremento del dicho salario durante la anualidad que la ley tiene en cuenta para ordenar que se eleven las pensiones, o sea la comprendida entre el lo. de enero y un 31 de diciembre y no a la que haya sufrido entre un 31 de diciembre y un lo. de enero del año subsiguiente, que es, como quedó visto, un lapso mayor al de un año" (Corte Suprema de Justicia, Sentencia octubre 7/81). Ante los fallos transcritos, el Ministerio de Trabajo se encuentra en la dificultad de poder dar instrucciones claras y precisas a sus funcionarios, responder de las consultas que se le formulen y conminar a los patronos para que procedan conforme a lo expresado por esas corporaciones ya que las empresas acogieron lo dicho por la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio no podría fundadamente

ordenarles lo contrario. Con base en lo anterior se pregunta: 1 ¿Que debe entenderse por Status de Pensionado?, ¿para determinarlo es necesario tener en cuenta exclusivamente la edad y el tiempo de servicio o, se requiere, además el retiro del mismo? ¿Cuál es la relación que existe entre el status de pensionado y el derecho a reajustar las pensiones de conformidad con la Ley 4ª de 1976º ¿Cuál es el salario mínimo que debe tenerse en cuenta para efectuar los reajustes de la pensión? ¿El que rija antes del lo de enero del año en que deba hacerse el reajuste, contado el año de 31 a 31 de diciembre o calculando dicho año desde el lo de enero hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior? Si el Consejo de Estado ratifica su tesis contenida en el fallo de octubre 21/80, ¿puede el Ministerio de Trabajo conminar-sancionar a los patronos que apliquen la tesis de la Corte Suprema de Justicia para efectuar los reajustes de la Ley 4ª de 1976º

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

1. Los artículos lo, parágrafos 2º, 5º, 6º. y 10 de la Ley 4ª de 1976 permiten deducir que el status de pensionado es la situación jurídica general en que se encuentra una persona que actualmente beneficia o percibe una pensión.

Se suele confundir el derecho a la pensión con la situación jurídica de pensionados. El primero se constituye sobre el hecho o hechos que la causan y la segunda, sobre la base de éste por acto que lo reconoce acompañado de su

ejecución. Así, mientras el derecho a percibir pensión de jubilación se adquiere, por regla general, por tener una edad mínima y haber servido el tiempo que prescribe la ley, la situación jurídica del jubilado es aquella en que se encuentra la persona en cuyo favor se reconoció ese derecho que actualmente se hace efectivo.

2. En el sector público el acto que reconoce la pensión, en cuanto declara un derecho preexistente, jurídicamente crea una situación jurídica particular y además es la condición para que el pensionado, que determina sus derechos y obligaciones, si dio cumplimiento a los demás requisitos que exige la ley, como el que prescribe el artículo 9º de la Ley 89 de 1931, según el cual la efectividad de la pensión de jubilación está condicionada, por regla general, a que la persona en cuyo favor se reconozca se retire del servicio.

Esta exigencia implica que, en principio, el status de empleado sea incompatible con el de pensionado. Existen excepciones, de restrictiva interpretación, que hacen posible que coexistan, tal es el caso de los profesores de enseñanza primaria y secundaria, que pueden jubilarse sin que deban separarse del servicio, el del personal de las fuerzas militares y de policía, separados con asignación de retiro, que pueden desempeñar empleos de carácter civil, o el de las personas que habiéndose jubilado, vuelvan a ejercer alguno de los cargos que enumera el artículo 32 del Decreto Ley 1042 de 1978, siempre que el monto del valor de la pensión y del sueldo no sobrepase el de un Ministro, si lo excede debe rebajarse

hasta ese límite.

3. La confusión entre el derecho a obtener pensión y el status de pensionado en el sector público se ha originado en la posibilidad que también prescribe el artículo 9º de la Ley 89 de 1981 de pedir el reconocimiento del primero sin que exija la separación del cargo que se ejerce. Pero el acto que reconoce la pensión, en si mismo considerado, no confiere al empleado el status de pensionado, mientras no se separe del servicio a menos que excepcionalmente, como se ha explicado, la pensión y el sueldo sean compatibles.

La Ley 4ª de 1976 contempla los reajustes periódicos de las pensiones para quienes se encuentren en la situación jurídica de pensionado, entendida en la forma antes explicada.

4. El artículo lo. de la Ley 4a. de 1976 dispone que las pensiones a que se refiere deben reajustarse de oficio "cada año". Al efecto contempla dos hipótesis que en ese lapso se eleve el salario mínimo mensual más alto o que no sea modificado.

Para la última de las hipótesis dispone que el incremento se determine, como prescriba el inciso 3, en el lapso comprendido entre el lo. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior". En este caso, como es evidente, la misma ley señala el período que ha de tenerse en cuenta para establecer el incremento, el comprendido entre el lo de enero y el 31 de diciembre del año anterior. El artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 4ª. de 1976 además dispone que "los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido

el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste". El año a que se refiere el precepto ha de computarse, de acuerdo con el artículo 62 C. de P. P.M., "según el calendario". La disposición significa que para tener derecho al reajuste de la pensión el beneficiario debió percibirla por lo menos, durante un año, entendido en la forma antes indicada. En los términos anteriores se absuelve la consulta de la señora Ministra de Trabajo y Seguridad Social. Transcríbase en copia auténtica.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO. CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA