CE-SC-18-EXP1977-N1174

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / COMPRAS A CREDITO EN EL EXTERIOR Las disposiciones que reglamentan los contratos de empréstito, deben observarse, en los casos de compras a crédito en el exterior, aquellas encaminadas a controlar y reglamentar el endeudamiento externo y a su planificación que son las finalidades o la justificación que tiene la disposición del artículo 118 del Decreto 150/76. Pero no quiere decir en modo alguno que los únicos requisitos de orden legal que deben sujetarse en estos casos, sean los que rigen para los contratos de empréstito externo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVI

Consejero ponente: SAMUEL ARANGO REYES

Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre (12) de mil novecientos setenta y siete (1977)

Radicación: 1174

Actor: MINISTRO DE SALUD

Demandado: Referencia: En oficio fechado el 3 de octubre del presente año, distinguido con el No. 25770, el Señor Ministro de Salud formula a esta Sala la siguiente consulta:

1. El artículo 39 del Decreto 150 de 1976 dispone: Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos que celebre la Nación se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado, que los declare ajustados a la ley: si no requiere revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas que se constituyen conforme al presente estatuto y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si dan lugar a él, o una vez suscritos.

2. El inciso final del artículo 114 del Decreto 150 de 1976, refiriéndose a los contratos de crédito público, dice: Los contratos de crédito público se perfeccionarán mediante su publicación en el Diario Oficial. Este requisito se entenderá cumplido en la fecha de pago de los referidos derechos.

3. El artículo 118 del mencionado decreto establece: De los demás contratos que se consideran como de empréstito. Para efectos de la presente reglamentación también se consideran como operaciones de crédito externo los créditos de proveedores, o sea, las compras de equipos y materiales que se realicen en el extranjero y los créditos originados en la prestación de servicio, en ambos casos, cuando el plazo para su pago fuere mayor de seis meses.

Se consulta a esa Honorable Sala ¿si los créditos de proveedores a que se refiere el artículo 118 del Decreto 150 de 1976, deben cumplir los requisitos de los contratos de suministro o de compraventa, según el caso, además de los trámites establecidos para los de crédito externo?. Para absolver la cuestión propuesta por el Señor Ministro de Salud, la Sala estima procedentes las siguientes consideraciones: El Art. 118 del Decreto 150 de 1976 citado en la consulta, está incluido en lo que pudiera considerarse capítulo de este estatuto, denominado Contratos de Empréstito. Y empieza el Art 118: Para efectos de la presente reglamentación, también se consideran como operaciones de crédito externo los créditos de proveedores. Es decir, que las compras a crédito, asimiladas a empréstitos

externos, deben tramitarse como éstos, con observancia de las disposiciones contenidas en los artículos 111 a 119 inclusive, que son los que en el Decreto 150 de 1976 reglamentan y establecen los requisitos para la celebración de esa especie de convenios. Esta disposición, por su mismo contenido claro y preciso, no admite equívoco ni duda alguna respecto a la voluntad del legislador de exigir la observancia de ciertas normas especiales en la preparación y celebración de los contratos sobre compras y equipos de materiales que se adquieran a crédito en el extranjero. Para la Sala es obvia esta disposición: las sumas que en virtud de las operaciones comerciales de que se trata se salgan a deber en el extranjero, incrementan la deuda de la Nación, lo mismo que los empréstitos propiamente dichos: constituyen obligaciones a cargo de la Nación que ésta debe atender celosamente en defensa de su buen nombre y que deben ser, por lo mismo, cuidadosamente vigiladas por los organismos que en la administración pública tienen a su cargo estos menesteres. Además, tratándose de crédito externo, que debe servirse o atenderse en moneda extranjera, es natural que esas erogaciones o compromisos se incluyan dentro de los planes generales de la Nación, que actúa en ese campo previo análisis, estudio y estimativos de sus disponibilidades en divisas extranjeras en un momento dado. Si alguna actividad requiere planeación rigurosa, es precisamente la que se relaciona con el crédito externo. Así pues, como ya se dijo, la Sala encuentra apenas natural que las compras de equipos mediante operaciones de crédito externo, se sometan a los requisitos a

que el estatuto contractual somete los contratos de empréstito. Pero lo anterior no quiere decir en modo alguno que los únicos requisitos de orden legal que deben satisfacerse en estos casos, sean los que rigen para los contratos de empréstito externo. Las operaciones comerciales de que se trata tienen dos aspectos muy importantes, ninguno de los cuales puede perderse de vista. El hecho de que los contratos en cuestión hayan sido asimilados por el Art. 118 del Decreto 150 a operaciones de crédito externo, para efectos de la presente reglamentación, dice el decreto, no quiere decir que se conviertan, por virtud de una disposición legal, en simples operaciones o contratos de empréstito externo. Esto sería contrario a la realidad. Se trata de compras de equipos y materiales, a crédito: no es una operación de préstamo de dinero de una entidad o firma extranjera a una institución o dependencia oficial de Colombia, caso en el cual, por razones potísimas, tan solo habría necesidad de tener en cuenta las estipulaciones del Decreto 150 referentes a empréstitos externos. En el caso en estudio, la operación de crédito está ligada íntimamente a la adquisición de equipos y materiales, que obliga necesariamente a tomar en cuenta también las disposiciones del estatuto sobre contratos referentes a la compra de ese tipo de bienes. No se necesitan grandes esfuerzos intelectuales para advertir los gravísimos riesgos que se correrían en la realización de operaciones como las de que se viene tratando, si tan sólo se tuvieran en cuenta los reglamentos sobre empréstitos y se olvidaran las exigencias o requisitos que establece la ley para la adquisición

de equipos o cualesquiera otros materiales, normas que son de obligatoria observancia y que fueron adoptadas por el legislador en defensa de los intereses nacionales y con el ánimo de asegurar, hasta donde ello es posible, la escrupulosa corrección de las operaciones comerciales de que se viene haciendo mención. No ve la Sala cómo podría ser posible que para el hecho de estar asimiladas las compras a crédito en el exterior a contratos de crédito externo para ciertos efectos, se prescindiera en absoluto del segundo aspecto de la operación, es decir, del de la adquisición de bienes muebles, y se concluyera la gestión con la simple expedición de las cartas de crédito, después de cumplidas las exigencias de los Arts. 111 y siguientes del Decreto 150. Si así se procediera podrían realizarse estos negocios sin comparación con otras ofertas, sin las debidas garantías, sin obtener del exterior las informaciones indispensables sobre el buen nombre de los fabricantes de los equipos, sobre la calidad de los mismos, sobre sus cotizaciones en el mercado internacional, sobre las condiciones mismas de los créditos, etc., etc. Esto sería gravísimo por razones que parece innecesario señalar y, por lo mismo, no pudo estar en la mente del legislador. La Sala considera que si es indiscutible que el Decreto 150 asimila a la condición de empréstitos externos la adquisición a crédito bienes muebles en el exterior, para los efectos y por las razones que se anotaron al comienzo de este estudio, ello no quiere decir que puedan hacerse esas adquisiciones sin más requisitos, es decir, con prescindencia absoluta de las normas que rigen para la compra de

bienes muebles. Se trata de dos contratos, uno de los cuales accede al otro. Por lo mismo, deben observarse los reglamentos legales vigentes para uno de ellos, mientras no sea incompatibles los unos con los otros, en razón de la naturaleza misma de las operaciones. Así las cosas, la Sala considera que para las compras de equipos en el exterior, así sean crédito, debe abrirse la licitación pública en los casos en que la cuantía de la operación lo exija, de acuerdo con los reglamentos vigentes. Esto le permitirá a la entidad oficial interesada en el negocio, oír distintas ofertas, estudiar los aspectos técnicos de las mismas, los precios, las condiciones de pago, lo referente a la financiación, etc. y lograr en esa forma escoger los equipos o materiales que más convengan al país, en las mejores condiciones. Y obtener las garantías y seguridades debidas. Es obvio que cuando se trata simplemente de empréstitos, no sería posible hablar del requisito de licitación, sin caer en extravagancia. Generalmente las condiciones del crédito internacional son más o menos iguales en los países que están en capacidad de otorgarlo y en este tipo de contratos tampoco podría hablarse de cumplimiento por parte del prestamista ni menos de estabilidad o calidad de las obras: el dinero del empréstito se sitúa por la entidad que lo concede, en determinada institución bancaria internacional en el momento de suscribir el contrato. Y ahí terminan sus obligaciones. Pero como ya se vio, no se trata de contratos de empréstitos, en estricto rigor. También es conveniente apuntar que nada vale como argumento contra lo dicho atrás en relación con la necesidad de abrir licitaciones para la adquisición de

equipos en el exterior, mediante operaciones de crédito, la consideración de que el hecho de hacer uso de ésta descarta la posibilidad de la licitación, porque aquella modalidad, la operación de crédito, está aceptada en el mundo entero y tal vez la excepción es la del fabricante que no está dispuesto a vender sus productos en el mercado internacional a base de crédito. Por lo mismo, la licitación no puede en modo alguno constituir obstáculo para la adquisición del tipo de elementos de que se trata, mediante el otorgamiento de crédito. Es bueno observar, por otra parte, en cuanto se relaciona con las garantías de que tratan los Arts. 55 y siguientes del Decreto 150, que ellas no son incompatibles con el sistema de compra a crédito en el exterior. Además la Sala considera que no hay razón valedera alguna para prescindir de ellas, tratándose de la adquisición de equipos cuya instalación, calidad, buen funcionamiento, etc, deben estar plenamente garantizadas por la casa vendedora. Y otro tanto puede decirse de las multas, de la cláusula penal pecuniaria, de la sujeción a la ley colombiana y de la cláusula compromisoria, por ejemplo. Finalmente, la Sala estima que las disposiciones del Decreto ley 150 relacionadas con la protección a la industria nacional, también pueden y deben tener aplicación en los contratos del tipo de aquellos a que se refiere la consulta. La Sala se permite sintetizar su pensamiento en relación con la consulta de que se trata, en la siguiente forma: la disposición del Art. 118 del Decreto 150 de 1976, se refiere al cumplimiento de los requisitos consignados en aquel estatuto para la celebración de los contratos de empréstito, a fin de poder ejercer control directo

sobre operaciones que, como se dijo al principio, afectan el crédito de la Nación. Pero no hace ni podría hacer abstracción de que no se trata de la negociación de un empréstito, en estricto rigor, sino de la compra en el exterior de elementos muebles, para cuya contratación la ley exige determinadas condiciones y requisitos de los cuales tampoco puede prescindirse. En otras palabras, la asimilación de las compras a crédito en el exterior a operaciones de crédito externo no quiere decir en modo alguno que los contratos a que se refiere la consulta quedan eximidos de los requisitos generales que para este tipo de convenios establece el estatuto contractual varias veces citado. Las exigencias y reglamentaciones legales referentes a la celebración de contratos por parte de las entidades nacionales, deben cumplirse estrictamente en cuanto no sean incompatibles con las que se refieren a los contratos de empréstito. Como atrás se dijo, se trata de dos contratos: uno de adquisición de bienes muebles en el exterior y otro de crédito externo y, por lo mismo, deben observarse los reglamentos legales vigentes para cada uno de ellos, mientras no sean incompatibles los unos con los otros, en razón de la naturaleza misma de las operaciones. Cree la Sala que de las disposiciones que reglamentan los contratos de empréstito externo, deben observarse, en los casos de compras a crédito en el exterior, aquellas encaminadas a controlar y reglamentar el endeudamiento externo y a su planificación, que son las finalidades dadas a la justificación que tiene la disposición del Art. 118 del Decreto 150 varias veces citado. En cuanto se refiere al perfeccionamiento de los contratos de que se ha venido

tratando (compras a crédito en el exterior), debe estarse a lo dispuesto en el Art. 39 del mismo Decreto 150. Y no está demás recordar el Art. 39 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Y ya se ha visto que las normas sobre contratos de las entidades nacionales, están vigentes y son aplicables a los casos a que se refiere la consulta. Se deja así absuelta la cuestión propuesta por el Señor Ministro de Salud. Copíese y transcríbase a la oficina de origen.

JAIME PAREDES TAMAYO, PRESIDENTE DE LA SALA; SAMUEL ARANGO

REYES, JAIME BETANCUR CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, EDNE

COHEN DAZA, SECRETARIA