CE-SC-20-EXP1982-N1720

COOPERATIVAS - Naturaleza jurídica / ASOCIACIONES – Concepto. Elementos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA.

Bogotá, D. E, tres (3) de agosto de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 1720

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES El señor Ministro de Comunicaciones doctor Antonio Abello Roca formula a esta Sala la siguiente consulta: Con base en el artículo 24 de la Ley 167 de 1941, me permito hacer la siguiente consulta relacionada con las inhabilidades establecidas en el Estatuto de contratación administrativa, Decreto número 150 de 1976. "En el artículo 8o. del Decreto 150 de 1976 se establece que son inhábiles para contratar con entidades a que hace referencia el Estatuto, las sociedades en que sean socios el empleado público o trabajador oficial. "Por sociedad, ha de entenderse aquella persona jurídica en la que dos o más personas estipulan poner un capital u otros efectos en común con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resultan de la especulación, como se define en el articulo 2079 del Código Civil. "O también como se define en el artículo 98 del Código de Comercio "por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social". "Es decir, la esencia de la sociedad es el ánimo de lucro. Sin embargo, en el

Decreto Ley 1598 de 1963, al definir las cooperativas les da la categoría de sociedad a pesar de tener una esencia diferente, ya que por principio son personas jurídicas sin ánimo de lucro, señalando en forma expresa lo siguiente: "Es cooperativa toda asociación voluntaria de personas en que se organicen esfuerzos y recursos, con el propósito principal de servir directamente a sus miembros, sin ánimo de lucro". "Al ser la esencia de la sociedad cooperativa distinta a las de las "sociedades" en general podría entenderse que éstas no están comprendidas entre las sociedades inhabilitadas en el estatuto de contratación en el caso de que entre sus socios existieren empleados públicos y trabajadores oficiales. "Pero criterio distinto es de la Contraloría General de la República que considera que las cooperativas de empleados públicos o trabajadores oficiales no pueden contratar con la Administración. "En consecuencia me permito preguntar: "¿Puede una cooperativa donde aparezcan como socios empleados públicos o trabajadores oficiales celebrar cualquiera de los contratos regulados por el Decreto 158 de 1976 con cualquiera de las entidades comprendidas en la misma norma?".

LA SALA CONSIDERA: La Sociedad o Compañía es un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre si las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación.

La sociedad puede ser comercial o civil. Comercial, la que se forma para negocios que la ley califica de actos de comercio. Civil, la que no es comercial. Puede estipularse que la sociedad, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a

las reglas de la sociedad comercial. La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita o anónima. Esto enseña, literalmente el Código Civil, en sus artículos 2085, 2086 y 2087, colocados en el capítulo sobre "diferentes especies de sociedad". Y el artículo 93 del Código de Comercio, define así el contrato de sociedad: "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. "La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados" (articulo 98 ibídem). "Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u otros análogos, no son comerciales" (parágrafo artículo 100). Estas asociaciones a que se refiere el Código de Comercio son las mismas corporaciones a que se refiere el Código Civil en el sentido de que no buscan el lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados y que, por lo mismo, no son sociedades. Como elemento típico de la asociación inherente a su categoría la persona jurídica se destaca por la jurisprudencia y la doctrina, la finalidad exenta de ánimo lucrativo, v. g., actividades de tipo religioso (artículo 44 de la Constitución Nacional), y aún otras no puramente altruistas, como podrían ser la defensa de un gremio, de una profesión o de un oficio de las cuales no se derive directamente un provecho económico para distribuir entre los asociados. En razón de ese

desinterés mercantil y de sus fines altruistas participan de los mismos fines que el Estado persigue y éste se reserva derechos como el de concederles, con conocimiento de causa personería jurídica, mientras las sociedades la adquieren automáticamente por el hecho de constituirse. Los principios de las asociaciones cooperativas las contiene y desarrolla el Decreto 1598 de 1963, estatuto orgánico sobre el régimen cooperativo, cuyo artículo 1º identifica como "Sociedades Cooperativas", aquellas personas jurídicas de derecho privado con fines de interés social, cuyo reconocimiento, cuando se constituyan conforme al mismo decreto, está atribuido al Departamento Administrativo de Cooperativas. El artículo 4º. ibídem define la naturaleza de la cooperativa en los siguientes términos: Es cooperativa toda asociación voluntaria de personas, en que se organicen esfuerzos y recursos, con el propósito principal de servir directamente a sus miembros, sin ánimo de lucro. ..." La cooperativa reconocida se considera para todos los efectos jurídicos como "entidad de utilidad pública y de interés social" (artículo 81 ibídem). De manera que según la legislación las Cooperativas son sociedades con finalidades específicas. Por tanto, la inhabilidad contemplada por el artículo 8o., número 3, del Decreto Ley 150 de 1976 también las comprende. Esto significa que son inhábiles para contratar las Cooperativas en que sea socio el empleado público o trabajador oficial", con las entidades a que se refiere el presente Decreto. Esta conclusión es tan evidente que el artículo 11 del Decreto Ley 1700 de 1977 faculta al Instituto de Seguros Sociales para "contratar con Cooperativas

legalmente constituidas la atención de los servicios correspondientes a los riesgos de enfermedad y maternidad, en uno o más niveles de atención", sin perjuicio de la causal de inhabilidad prescrita por el artículo 8o. número 3, del Decreto Ley 150 de 1976. La finalidad del artículo 8º. del Decreto Ley 150 de 1976 consiste en impedir que los contratos se celebren por consideraciones de parentesco o de otra índole distinta del interés del servicio, como sería la de favorecer, a la sociedad en que sea socio el empleado público o trabajador oficial o cualquiera de los "miembros de las juntas o Consejos Directivos de los organismos descentralizados con la entidad en la cual los mismos prestan sus servicios o con las del sector administrativo al que ésta pertenece" (artículo 8º., número 4, Decreto Ley 150 de 1976). Esta misma razón explica que el inciso final de este precepto disponga que no se aplica "en el caso de las sociedades anónimas", cuyos accionistas, por la índole de las mismas, no tienen con la Sociedad los nexos que existen con otras sociedades, como las Cooperativas. En los términos anteriores se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Comunicaciones, doctor Antonio Abello Roca. Transcríbase en copia auténtica.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO. CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA.