CE-SC-2377-EXP1988-N209

REVISION DE CONTRATOS / CONTRATO DE EXPLOTACION DE BIENES DEL ESTADO La legislación aplicable son las Leyes 20 de 1969 y 61 de 1979 con el Decreto reglamentario 2477 de 1986. El sistema aplicado en el contrato es el de "aporte", definido como el otorgamiento que hace el Estado a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho de explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, entidades éstas que podrán llevar a cabo tales actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., trece (13) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 209

Actor: CARBONES DE COLOMBIA S. A. —CAR BOCOL Y DRUMMOND LTDA

Demandado:

Referencia: CONTRATO DE EXPLOTACION DE BIENES DEL ESTADO.

La Sala es competente para revisar la legalidad de los contratos sobre exploraciones y explotaciones de minerales energéticos, con base en el artículo 254 del Código Contencioso Administrativo —Decreto ley 01 de 1984— y la cuantía para el conocimiento en el caso, aunque no está determinada es determinable del contexto del contrato. El ámbito de revisión no es discrecional, ni de carácter político o de conveniencia, sino de aspecto legal, reglado, circunscrito a lo que preceptúa el Código citado en el artículo 256: "En el ejercicio de la facultad de revisión de los contratos, el

Consejo de Estado examinará la autorización legal en virtud de la cual el contrato se celebre; la competencia de los funcionarios y la capacidad de las demás partes que en él intervienen; el régimen legal de las estipulaciones acordadas y las prescripciones de orden fiscal. La legislación aplicable son las Leyes 20 de 1969 y 61 de 1979, con el Decreto reglamentario 2477 de 1986. El sistema aplicado en el contrato es el de APORTE, definido por el artículo 1º, de la Ley 61 de 1979 como "el otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho a explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. Las entidades titulares de aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares". Se consagran así dos alternativas: La actividad directa de la empresa industrial o comercial, y la directa de los particulares, sin que la ley determine con éstos una específica y exclusiva clase de contratos. Al respecto el Decreto reglamentario 2477 en su artículo 248 prescribe en el Capítulo XXIV, Disposiciones Especiales sobre el Carbón, lo siguiente: "En los aportes de que trata este Decreto, las entidades beneficiarías podrán llevar a cabo las labores de prospección, exploración, montaje, explotación, construcción de infraestructura, de comercialización del mineral, directamente o mediante contratos de asociación, operación, servicios, administración o de cualquier otra clase". El legislador puede tomar la decisión importante por ley de modificar la legislación minera actual, pero mientras ello no ocurra hay que aplicar la legislación minera

vigente y esta Sala tiene que atenerse a su amplio alcance, que por ser tan claro en sus textos no admite hacer deducciones personales de lo que ella no dice, ni interpretaciones por bien intencionadas que aparezcan, en virtud de los principios de hermenéutica jurídica de que no se puede desatender el tenor literal de la ley so pretexto de consultar su espíritu, y que donde el legislador no distingue no le es permitido al intérprete hacerlo.

4. Objeto.

En la presente situación se trata del contrato, por el sistema de aporte, de la exploración, construcción, montaje y explotación de un Proyecto Carbonífero en el área ubicada en los Municipios de Chiriguaná, El Paso y la Jagua de Ibirico en el Departamento del Cesar y delimitada en la Cláusula Tercera del Contrato. El Contrato está celebrado por la empresa industrial y comercial del Estado Carbones de Colombia S. A. —CARBOCOL—, y la firma particular DRUMMOND LTD., representados respectivamente por el señor Ministro de Minas y Energía doctor Osear Mejía Vallejo, y los señores Sergio Sokoloff Moreno, Gilbert A. Pribbenow Jr., Carlos Lleras de la Fuente y Camilo Caicedo.

5. Las partes contratantes.

Carbones de Colombia S. A. —CARBOCOL—, sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, perteneciente al sector de Minas y Energía, sometida al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; constituido por escritura pública número 6350 de 16 de noviembre de 1976, de la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, y quien además, aportó los siguientes

documentos: Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, comprobándose así, la vigencia de la sociedad hasta el año 2076, objeto y capital social, conformación de la Junta Directiva y representación legal a cargo de su presidente. Certificados números AA-5494167 a 5494172 y 5450088 a 5450089, Acta de Posesión número 3384 de 16 de junio de 1988. Drummond Ltd., sociedad organizada conforme a las leyes de Alabama, Estados Unidos de América, con domicilio en Birmingham, Alabama, representada por el señor G.A. Pribbenow (Certificados del Consulado General de Colombia en Nueva Orleans, Louisiana y traducción oficial número 3094).

6. Procedimiento de contratación.

Por Resolución número 002857 de 10 de octubre de 1977, el Ministerio de Minas y Energía otorgó a CARBOCOL a título de aporte, los yacimientos de carbón y minerales asociados existentes en la zona de (317.254 hectáreas), situadas en la jurisdicción de los Municipios de Chiriguaná, El Paso y la Jagua de Ibirico (Departamento del Cesar). El 29 de enero de 1988, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, por Acta número 602 consagró el documento número DNP-2355-UINF, en relación con las "Políticas Generales de Contratación en la Gran Minería". Posteriormente, por Resolución número 002657 de 22 de agosto de 1988, el Ministerio de Minas y Energía, aprobó las condiciones de negociación del precitado contrato, e igualmente, en reunión de la Junta Directiva de

CARBOCOL, de 6 de julio de 1988, Acta número 227 impartió aprobación a la negociación del mismo,

7. Cláusulas del contrato.

Duración máxima. El contrato en estudio, tendrá una duración de treinta años (30), contados a partir de la fecha efectiva, conforme al procedimiento establecido en la cláusula vigésima sexta. Utilización de los recursos naturales. Para llevar a cabo sus obligaciones Drummond, empleará al máximo recursos locales, regionales y nacionales de Colombia, incluyéndose los servicios de empresas colombianas, observándose lo referente a transferencia de tecnología (Clásulas décima quinta y décima Sexta). Devolución del área. El área contratada se aminorará a aquella estrictamente necesaria conforme al plan minero contenido en el estudio de factibilidad, en el período de construcción y montaje (Cláusula séptima). Cantidad de toneladas del proyecto. La cantidad de toneladas de carbón que podrá exportar Drummond anualmente del área contratada, será de diez millones (10.000.000.00) (Cláusula décima noventa). Regalía. Drummond, deberá pagar a CARBOCOL, el (15%) del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendida, no pudiendo ser inferior al (5%) del precio FOB (Cláusula vigésima tercera). Caducidad. CARBOCOL posee la facultad de declarar la caducidad del contrato, por resolución motivada, al constituirse las causales establecidas en la cláusula trigésima. Términos y condiciones. En el período de explotación del contrato, Drummond

realizará las actividades de extracción, beneficio, transporte y comercialización del carbón, conforme a los términos pactados por las partes en las cláusulas novena y décima primera. Aplicación de las leyes colombianas. Se fija por las partes, la ciudad de Bogotá, República de Colombia, como domicilio contractual. El contrato se rige en todas sus partes por la ley y la jurisdicción de los Tribunales colombianos (Cláusula cuadragésima primera).

8. Por lo anteriormente expuesto, y una vez realizada la revisión de legalidad del expediente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declara ajustado a la ley el Contrato de Explotación de Bienes del Estado número 2411, con sus correspondientes anexos, celebrado por Carbones de Colombia S. A. —CARBOCOL— y la firma Drummond Ltd.

9. La Sala advierte que en todas las etapas de realización de este contrato debe darse severo cumplimiento al Decreto reglamentario de las Leyes mineras 2477 de 1986, Capítulo II, Disposiciones preliminares, en su artículo 3º, "las disposiciones del presente estatuto se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta que la industria minera es de utilidad pública y de interés social en sus ramas de exploración, explotación, distribución y procesamiento; que las leyes que la regulan son de la misma naturaleza y se expiden por motivos de aquella índole que la prevalencia de los intereses públicos o sociales sobre los intereses privados es principio fundamental que consagran y reglamentan las normas constitucionales y legales en vigencia, y que la consecución de las finalidades

enumeradas en el artículo anterior es conveniente y necesaria para el desarrollo de la economía nacional y para el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los deberes sociales de los particulares. Elévese a escritura pública, publíquese en el Diario Oficial y páguese el impuesto de timbre nacional (arts. 52 a 54 del Decreto 222 de 1983).

HUMBERTO MORA OSEJO, PRESIDENTE DE LA SALA, CON SALVAMENTO

DE VOTO; JAIME BETANCUR CUARTAS, JAVIER HENAO HIDRON, JAIME

PAREDES TAMAYO

ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA

REVISION DE CONTRATOS. — CONTRATO DE EXPLOTACION DE BIENES

DEL ESTADO.

El artículo 1º de la Ley 61 de 1979, prescribe, con evidente claridad, no que las empresas industriales y comerciales del Estado que reciban aportes de la reserva carbonífera nacional pueden contratar ab libitum, sino que deben explorarlos y explotarlos directamente o con el concurso particular, bajo su inmediato y directo control y exclusiva responsabilidad.

SALVAMENTO DE VOTO

HUMBERTO MORA OSEJO.

Radicación número: 209

Actor: Demandado:

Referencia: CONTRATO DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA.

No comparto la decisión de la mayoría por los siguientes motivos: 1º El artículo 8º de la Ley 20 de 1969 prescribe que todas las minas pertenecientes a la Nación "quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte o del permiso (subrayo), conforme a las clasificaciones que adopte el Gobierno". Los artículos 30, 31 y 32 del Decreto reglamentario 1275 de 1970 reiteran y

desarrollan este principio legal. La reforma significó un cambio fundamental porque tuvo por objeto, según la exposición de motivos, "adaptar la legislación minera al espíritu de la Constitución" que, mediante el artículo 202, recobró para "la República el dominio de todas las minas que pertenecían a los antiguos estados soberanos o a los dueños del terreno". El artículo 7º de la Ley 20 de 1969 declaró, en consecuencia, "de utilidad pública y de interés social la industria minera en sus ramas de exploración, explotación, beneficio, transporte y procesamiento" para hacer prevalecer, en la materia, el interés público o social sobre el individual o privado. De manera que el prevalente carácter de orden público de la actividad minera no proviene —ni podría provenir— del artículo 3º del Decreto reglamentario 2477 de 1986, sino del artículo 7º de la Ley 20 de 1969, cuyo artículo 8º además prescribió que todas las minas, en ellas incluidas las de carbón, "quedan sujetas al sistema de la concesión, del aporte o del permiso". 2º Sin embargo, ante la reconocida importancia y magnitud de las minas de carbón, estimadas como de vital importancia para el país, el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 dispuso que a partir de su vigencia "la exploración y explotación de carbón mineral de la Nación sólo podrá realizarse mediante el sistema de aporte (subrayo) otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado que tengan entre sus fines dicha actividad". Con el objeto de evitar cualquiera duda o equívoco, la misma disposición define como aporte "el

otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho a explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado". Se trata, por consiguiente, de la transferencia que hace el estado a las empresas industriales y comerciales de carácter nacional del derecho a explorar y explotar las reservas de carbón que son de su propiedad. 3º La finalidad de esta reforma es evidente: El artículo 8º de la Ley 20 de 1969 ya había prescrito que "los yacimientos que constituyen la reserva especial del Estado sólo podrán aportarse o concederse a empresas comerciales e industriales de la Nación o a sociedades de economía mixta que tengan una participación oficial mínima del 51% del respectivo capital". Pero el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 sustrajo de esta disposición las reservas carboníferas de la Nación y dispuso, específicamente, que sólo podrán ser exploradas y explotadas mediante aportes otorgados a las empresas industriales y comerciales del Estado. De este modo, ante la reconocida importancia de estas reservas, como se afirma en la exposición de motivos de la Ley 61 de 1979, la ley las confió a la permanente y exclusiva vigilancia de entidades oficiales de carácter nacional, con derecho, también exclusivo, a explorarlas y explotarlas. Esta evidente finalidad de la ley explica que hubiera prescindido, respecto de las reservas carboníferas de la Nación, de la posibilidad de explotarlas por concesión o permiso, dos procedimientos jurídicos que, como en la Ley 20 de 1969, favorecen la actividad

particular: El sistema del aporte, dispuesto por el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, los excluye para que la exploración y la explotación de las reservas carboníferas del Estado sólo estén a cargo de empresas industriales y comerciales del Estado. 4º El artículo 1º de la Ley 61 de 1979 también dispone que "las entidades titulares del aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares". Esta disposición claramente prescribe que las empresas comerciales e industriales del Estado, que reciban en aportes las reservas carboníferas nacionales, deben —como una obligación intransferible— explorarlas y explotarlas por sí mismo o con el concurso particular, siempre, en todos los casos, bajo su absoluta responsabilidad. De ahí que el precepto no signifique, como se expresa en la decisión que motiva mi disentimiento, que las mencionadas empresas del Estado, que reciban en aportes reservas carboníferas de la Nación, estén autorizadas para contratar sin ningún límite, como a bien tengan, con los particulares: Por el contrario, según el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, éstos sólo pueden contratar con aquéllas para facilitarles el cumplimiento de las obligaciones específicas e intransferibles que les impone por motivos de orden público: Explorar y explotar, en beneficio de la comunidad, las reservas carboníferas del Estado. 5º Por consiguiente, el artículo 248 del Decreto reglamentario 2477 de 1986, que reproduce el artículo 10 del Decreto reglamentario 1155 de 1980, no significa, como afirma la mayoría, que las empresas industriales y comerciales del Estado

pueden celebrar cualquier clase de contratos con los particulares sino, por el contrario, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, que los "contratos de asociación, operación, servicios, administración" y todos los demás que fueren necesarios, deben tener por único objetivo el cumplimiento de las obligaciones que les prescribe esa misma disposición legal; pues, constituye elemental principio de hermenéutica jurídica interpretar la disposición reglamentaria en armonía con la que es reglamentada y no al contrario para desconocer el claro sentido y la inequívoca finalidad de la ley. 6º Pero, en la hipótesis improbable de que se estimare, en gracia de discusión, que el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 faculta a las empresas comerciales e industriales del Estado para contratar libre e indiscriminadamente con los particulares, sería en sí mismo contradictorio: Mientras por una parte dispone que el único sistema adecuado para la exploración y la explotación "del carbón mineral de propiedad de la Nación" es el aporte a las empresas industriales y comerciales del Estado, por otra les permitiría contratar con los particulares con absoluta discrecionalidad, aún mediante el contrato de concesión, que fue, con el permiso, expresamente excluido por el artículo 1º de la Ley 61 de 1979. En realidad la disposición prescribe, con evidente claridad, no que las empresas industriales y comerciales del Estado que reciban aportes de la reserva carbonífera nacional pueden contratar ab libitum, sino que deben explorarlos y explotarlos directamente o con el concurso particular, bajo su inmediato y directo control y exclusiva responsabilidad: Esta es la finalidad específica del aporte, contemplado por el

artículo 1º de la Ley 61 de 1979, como también la razón para que excluya los sistemas de concesión y permiso. 7º Sin embargo, la providencia mayoritaria interpretó y aplicó erróneamente el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, porque estimó que el contrato de que se trata se celebró por el "sistema de aporte", para "la exploración, construcción, montaje y explotación de un proyecto carbonífero en el área ubicada en los municipios de Chiriguaná, El Paso y la Jagua de Ibirico en el Departamento del Cesar". Desconoció así que los aportes de reservas carboníferas de la Nación, según el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, sólo pueden hacerse a las empresas industriales del Estado y que esta disposición tiene por finalidad hacer que esas entidades exploren y exploten las reservas, directamente o con el concurso particular, en ambos casos bajo su exclusiva responsabilidad. Según la misma ley, los particulares no pueden, en modo alguno, recibir aportes de las reservas carboníferas nacionales, sino celebrar contratos con las empresas industriales y comerciales del Estado para colaborarles, de diversos modos, en la exploración y explotación de los yacimientos carboníferos que les aporte la Nación con esa exclusiva finalidad. Además, según la misma ley, el Estado no les aporta o transfiere el yacimiento, sino únicamente el derecho a explorarlo y explotarlo. 8º De manera que es claro y evidente que el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 sólo contempla el sistema del aporte —no la concesión ni el permiso— para la

exploración y explotación de las reservas carboníferas del Estado. Sin embargo, el contrato de que se trata concedió la exploración y la explotación de un yacimiento carbonífero a una empresa particular, mediante el reconocimiento de una regalía y de una posible participación en el exceso de utilidades, no obstante que la finalidad del artículo 1º de la Ley 61 de 1979 consiste en impedir que las reservas carboníferas nacionales se exploren y exploten por concesión o permiso. De este modo el contrato infringió directamente el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 y la Sala debió declararlo contrario a la ley. 9º Esto mismo hizo que en el contrato se estipule que todo el carbón que se extraiga pertenecerá a la empresa contratante, y que a ésta se le reconozca situación preponderante, no obstante que, como se ha demostrado, según el artículo 1º de la Ley 61 de 1979, la explotación y exploración siempre deben adelantarse bajo el control y la responsabilidad de la empresa comercial e industrial del Estado que reciba el aporte. El contrato desconoció, por este nuevo aspecto, el artículo 1º de la Ley 61 de 1979 y la Sala debió declarar que no se celebró de conformidad con la ley.

10. En fin, la providencia mayoritaria cita y transcribe el artículo 3º del Decreto reglamentario 2477 de 1976 que prescribe que 'la industria minera es de utilidad pública y de interés social", que "las leyes que la regulan son de la misma naturaleza" y que 'la prevalencia de los intereses públicos o sociales sobre los intereses privados es principio fundamental que consagran y reglamentan las

normas constitucionales y legales en vigencia..." De conformidad con la transcrita disposición, que reglamenta el artículo 7º de la Ley 20 de 1969, en este caso debieron prevalecer, como he demostrado, la Constitución, las leyes y el interés público o social. En conclusión estimó que la Sala debió declarar que el contrato no se celebró de conformidad con la ley.

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HUMBERTO MORA OSEJO