CE-SC-25-EXP1982-N1764

PRIMA ANUAL DE SERVICIOS – Incompatibilidad con prestación con la misma finalidad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E, diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 1764

Actor: MNISTERIO DE EDUCACION NACIONAL El señor Ministro de Educación Nacional formula a la Sala la siguiente consulta: "1. Mediante Decreto 3686 de 1954 se creó el Fondo Universitario Nacional, entidad oficial que posteriormente fue reorganizada por Decreto Ley 251 de 1958. "2. Por acuerdo de 1963 emanado del Comité Administrativo del Fondo Universitario Nacional, se creó para los servidores de dicha entidad una prima de servicios semestral equivalente a una mensualidad.

Mediante el Decreto No. 3156 del 26 de diciembre de 1968, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —ICFES—, entró a sustituir al Fondo Universitario Nacional en todas las funciones y obligaciones por él adquiridas hasta la fecha de expedición del citado Decreto. En esta forma el ICFES continuó pagando a sus empleados la prima semestral establecida por el Fondo Universitario. El Decreto Ley 1042 del 7 de junio de 1978 establece en su artículo 53 que: "Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicios anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de jubo de cada año. Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación

cualquiera que sea su nombre". A su turno el Decreto 1045 de 1978, determinó en el inciso segundo del artículo 3º Lo siguiente: " Las prestaciones que con denominación o cuantías distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este Decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos". El ICFES ha venido reconociendo y pagando a sus empleados la prima anual de servicios establecida por el Decreto 1042 de 1978 como la prima semestral de servicios creada por el Fondo Universitario Nacional por acuerdo de 1963, por considerar que no son excluyentes la una de la otra.

SE CONSULTA LO SIGUIENTE: a) Al entrar en funcionamiento el ICFES ¿en 1968 continuó vigente el Acuerdo del Fondo Universitario Nacional mediante el cual creó la prima de servicios semestral?

Si la respuesta es afirmativa, ¿la prima anual de servicios de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 excluye la prima semestral de los empleados del ICFES? b) Si no la excluye, ¿los empleados del ICFES tendrían derecho al reconocimiento tanto de la prima anual de servicios como de la prima semestral a que se ha hecho alusión, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 3º. del Decreto 1045 de1978?".

LA SALA CONSIDERA: El problema jurídico planteado se reduce a establecer si a la prima anual de servicio de que trata el artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978, la excluyen otras contraprestaciones que tengan la misma finalidad, aunque su denominación sea

diferente. En el inciso segundo del artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 prescribe, que la prima de servicios a que se refiere la primera parte del artículo "no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre". (Subraya la Sala). En otras palabras, cualquier clase de prestación que se hubiere establecido con la misma finalidad de la prima de servicio cual es la de estimular al funcionario por permanecer al servicio de la administración, excluye necesariamente a esta, abstracción hecha de la denominación que se le haya dado. Se tiene entonces, que si con anterioridad a la vigencia del Decreto 1042 se estableció una prestación con la misma finalidad de la prima de servicio, las entidades administrativas que se encuentren en tal situación no están obligadas a pagar esta última a sus empleados, quienes seguirán disfrutando de la que tuvieren establecida. En este sentido, el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1045 de 1978 reitera lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 58 del Decreto Ley 1042, al establecer que "las prestaciones que con denominación o cuantía distinta a la establecida en la ley se hayan otorgado a los empleados públicos en disposiciones anteriores a este decreto, continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos". Así entendidas en su clara concepción las normas citadas, frente al caso concreto consultado, los funcionarios del instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —ICFES— no tienen derecho al pago de la prima de servicios establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978, sino a la prima semestral de servicios

que con anterioridad se había creado por parte del comité administrativo del Fondo Universitario Nacional sin importar para estos efectos el cambio de denominación que sufrió tal entidad dada la continuidad administrativa existente entre el antiguo Fondo Universitario Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior —ICFES—, tal como se desprende del Decreto Ley 3156 de 1968 (cuyo artículo lo. prescribe). "El Fondo Universitario Nacional creado por el Decreto 3686 de 1954, reformado por el Decreto 251 de 1958, convertido en norma permanente por la Ley 14 de 1961, se denominará, en adelante "Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES)", será un establecimiento público que se regirá por las prescripciones de los Decretos 1050 y de 1958 (sic). El Instituto estará adscrito al Ministerio de Educación Nacional, su domicilio será la ciudad de Bogotá, pero podrá establecer dependencias en otras ciudades". (Subraya la Sala). Es pertinente anotar que existe continuidad administrativa entre el Fondo Universitario Nacional y el ICFES, dado que aquel fue creado como entidad autónoma, con personería jurídica según el artículo 3º. del Decreto 3686 de 1954, y el Decreto 3156 de 1968 al cambiar su denominación y definirlo lo acomoda a las prescripciones de la reforma administrativa de 1968. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Educación Nacional.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, CON SALVAMENTO DE

VOTO; JAIME PAREDES TAMAYO. CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA PRIMA DE SERVICIOS Empleados del ICFES tienen derecho a la prima de servicio prescrita por el artículo 50 del Decreto Ley 1042 ya que el Acuerdo del Comité Administrativo del extinto Fondo Universitario Nacional, a que alude la consulta, dejó de regir al desaparecer éste. SALVAMENTO DE VOTO No comparto el concepto mayoritario de la Sala por los siguientes motivos: 1º. El Decreto Ley 3156 de 1968 sustituyó o reemplazó al extinguido Fondo Universitario Nacional por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. Esto se deduce tanto del conjunto o contexto del mencionado decreto, como también, específicamente, de los artículos 14,15 y 21, que respectivamente dispusieron que el ICFES "sustituye al Fondo" (subrayo) y que éste "continuará operando" hasta cuando aquél "entre en funcionamiento", según sus estatutos; que el ICFES debe seleccionar su personal, según sus necesidades, entre quienes "actualmente" presten servicios al Fondo; y que quedan expresamente derogados los Decretos 3686 de 1954, 251 de 1968 "y las disposiciones contrarias". De manera que el Decreto Ley 3156 de 1968 implicó una clara solución de continuidad ente el Fondo Universitario Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, no un mero cambio de denominación, sino también de organización, funciones y personal 2º. Lo antes expuesto tiene como obligada y obvia consecuencia que las

disposiciones adoptadas por el Comité Administrativo del Fondo Universitario Nacional, en ejercicio de la facultad que le otorgaba al artículo 15, letra d), del Decreto 3686 de 1954, de "crear y suprimir empleos y fijar sus asignaciones", dejaron de regir, conforme a lo prescrito por el artículo 14, parágrafo, del Decreto Ley 3156 de 1968, al entrar en funcionamiento el ICFES. De ahí que el artículo 6º letra f), atribuyera a la junta directiva de éste, entre otras, la facultad de "determinar la organización interna del Instituto, su planta de personal, señalar las asignaciones correspondientes, conforme a las disposiciones legales vigentes sobre la materia y hacer los nombramientos que le corresponden según los estatutos" (subrayo) y que el artículo 15 ibídem le asignara además la de seleccionar "sus funcionarios", "conforme a sus necesidades", dando preferencia a quienes estaban vinculados al servicio del extinguido Fondo, Estas disposiciones sólo se explican porque éste fue sustituido por el Instituto, que quedó investido de la facultad de regular todo lo relativo a su personal, como también de la de designarlo. 3º. De manera que, si orgánica y materialmente el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior sustituyó el Fondo Universitario Nacional desde la fecha en que entró en funcionamiento, no pudo subsistir, ni menos es posible considerarlo vigente, el acuerdo o acto que prescribía, para el personal que trabajaba al servicio del Fondo Universitario Nacional, una prima semestral de servicio: por el contrario, se extinguió con esto cuyo personal cesó en sus

funciones o fue vinculado, conforme a lo prescrito por el artículo 16 del Decreto Ley 3156 de 1958, al ICFES que recibió, entre otras facultades, la de regular la remuneración de su personal y la de hacer su designación (artículo 6o., letra b), y 15 del Decreto Ley 3156 de 1968 . Se trata de una conclusión evidente, que excluye toda duda o vacilación: el acto que creó la prima semestral de servicio perdió vigencia al desaparecer el Fondo Universitario Nacional. 4º. El artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968 reiteró, de modo general, la facultad legal de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos nacionales —en ellos incluido el ICFES— y de las empresas industriales y comerciales del Estado para regular todo lo relativo a la remuneración de su personal y les prescribió la obligación de elaborar y someter a la aprobación del gobierno, "dentro de los doce meses siguientes" a la fecha de expedición del Decreto, el proyecto de estatuto que debía comprender, entre otras materias, "todo lo referente a la clasificación y remuneración de los empleos, primas o bonificaciones (subrayo), gastos de representación, viáticos, horas extras, prestaciones sociales y requisitos para el otorgamiento de comisiones en el interior o en el exterior del país". La transcrita disposición tuvo por objeto, además de reiterar la competencia de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales para regular todo lo relativo al personal, prescribirles el plazo de doce meses para adoptar y someter a la

aprobación del gobierno los correspondientes estatutos; en otros términos, el precepto tenía por finalidad hacer que el personal vinculado a las mencionadas entidades derive su remuneración, en ella incluida la prima de servicio, de decisiones adoptadas por las juntas o los consejos directivos de las mencionadas entidades, entre los cuales obviamente estaba comprendido el del ICFES. Lo que permite concluir que, tanto conforme a lo prescrito por el artículo 6o., letra f), del Decreto Ley 3156 de 1968, como por el articulo 38 del Decreto Ley 3130 del mismo año, solo la junta directiva del ICFES pudo prescribir para el personal vinculado a su servicio el derecho a percibir, como parte integrante de la remuneración, la prima semestral de servicio. La que reconociera el Fondo Universitario Nacional a su personal desapareció con el Instituto que la creó y en modo alguno podía regir para las personas vinculadas al servicio del ICFES, que lo sustituyó. 5o. Pero el articulo 38 del Decreto 3130 de 1968 fue declarado inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 1972, por considerar, sustancialmente, que convirtió "a las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado en cuerpos legislativos permanentes, sobre materias reservadas por la Constitución al Congreso" (G. I., tomo CXLIV, pág. 271). De donde se concluye que, según esta decisión, que hizo tránsito a cosa juzgada, solo la ley puede regular la remuneración y las prestaciones sociales de los empleados administrativos

nacionales, como los del ICFES; por consiguiente, si actualmente ni siquiera la junta directiva del ICFES tiene competencia para regular esas materias, que están contempladas por la ley (Decretos-Leyes 1642 de 1973, 3136 de 1968 y 1045 de 1978), mal pudo la mayoría conceptuar que sobre ella actualmente prevalece un acuerdo del comité administrativo del extinto Fondo Universitario Nacional, que creó una prima semestral de servicio para el personal que estuvo vinculado a éste, que dejó de regir en la fecha en que entró "en funcionamiento" el ICFES (artículo 14, parágrafo, del Decreto Ley 3156 de 1963) y que, por lo mismo, de ningún modo es aplicable al personal de este Instituto. 6o. El artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 dispone que "los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año". Agrega que "esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre". La prima que establece la transcrita disposición comprende a los funcionarios del ICFES, según el artículo 1º, del Decreto Ley 1042 de 1978, que prescribe que "regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional...". La excepción, a que se refiere el inciso segundo del mismo precepto, según las

expuestas jurisprudencia y decisión de la Corte, debe estar contemplada por la ley. De lo contrario, si se interpretare el artículo 58, inciso 2º del Decreto Ley 1042 de 1978 en el sentido de que admite que la prima o "contraprestación" especial a que se refiere pudo ser asignada por acto diferente de la ley, como un acuerdo de la junta directiva de un establecimiento público, sería inconstitucional. Pero, según un elemental criterio lógico, que es principio esencial de hermenéutica jurídica, la ley no puede ser interpretada en el sentido que sea inconstitucional sino, por el contrario, en armonía con los preceptos de la Corte, que son prevalecientes (artículos 215 de la Constitución y 240 del C. de R. P. y M.). Por consiguiente, los casos de excepción a que alude el artículo 58, inciso 2º del Decreto Ley 1042 de 1978, necesariamente son los contemplados por disposiciones legales especiales, no por actos administrativos. De donde se concluye que, aun en la hipótesis improbable de que el acuerdo del extinto Fondo Universitario Nacional estuviere vigente, no quedaría comprendido en las excepciones prescritas por el artículo 58, inciso 2º del Decreto Ley 1042 de 1978 que inequívocamente se refiere a los establecidos por la ley. 7º. En fin, la mayoría invoca, como fundamento de su decisión, el artículo 3º, inciso 2º, del Decreto Ley 1045 de 1978. Pero este precepto se refiere a prestaciones sociales, no a los factores de la remuneración, como la prima de

servicio (artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978), y por consiguiente, no es pertinente el caso. Sin embargo, en el supuesto de que lo fuere, la conclusión sería la misma: las prestaciones sociales, diferentes de las prescritas por los Decretos-Leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, que se hubieran reconocido mediante ley a los empleados públicos, "continuarán reconociéndose y pagándose en los mismos términos"; la remuneración y las prestaciones sociales de los empleados administrativos nacionales, según el artículo 76, Ords. 9º y 10, de la Constitución, como expuso la Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes citada y transcrita, son materias que incumben al Congreso. De manera que, en la hipótesis de que el artículo 3º, inciso 2º, del Decreto Ley 1045 de 1978 fuere pertinente el caso, no solo no desvirtuaría sino que confirmaría el criterio expuesto: las excepciones a que hacen referencia los artículos 58, inciso 2º del Decreto Ley 1042 y 3º, inciso 2º., del Decreto Ley 1045 de 1978, son las prescritas exclusivamente por la ley; no por actos administrativos, como los que expida la junta directiva de un establecimiento público nacional En conclusión, por los motivos expuestos, considero que la Sala debió conceptuar que los empleados del Instituto para el Fomento de la Educación Superior tienen derecho a la prima de servicio prescrita por el artículo 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y que el acuerdo del comité administrativo del extinto Fondo Universitario Nacional, a que alude la consulta, dejó de regir al desaparecer éste. HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, 20 de septiembre de 1982