CE-SC-32-EXP1986-N084

SALARIO – Definición / SUBSIDIO FAMILIAR – Definición / NOTARIOSRemuneración. Subsidio familiar Limitada la base del aporte a la Nación de salario y ajustada esa noción a la definición de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entender la Sala que la remuneración del Notario constituya salario ni que ésta pueda integrarse, en consecuencia a la cuota patronal del subsidio familiar de sus trabajadores, regulada exclusivamente sobre los salarios percibidos por estos, con el fin señalado por el artículo 1° de la Ley 21 de 1982.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 084

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Consulta El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social envía a la Sala de Consulta que se transcribe a continuación: ... De acuerdo con los artículos 7°, 8°, 9°, 15 y 17 de la Ley 21 de 1982, los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes, deben aportar el equivalente al 6% de su nómina mensual de salarios por conducto de una Caja de Compensación Familiar, como aportes por concepto de subsidio familiar y Sena; quedando incluidos, obviamente, en esta obligación los Notarios.

El artículo 17 en mención, establece que los aportes a las Cajas deben calcularse

con base en la nómina mensual, entendida ésta como '... la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales'. La duda se ha planteado frente a la obligatoriedad de incluir la remuneración del Notario en la base para liquidar los aportes, pues algunos afirman que dicha retribución al trabajo no constituye salario, mientras que otros sostienen que sí reúne las características señaladas en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para poder calificarse como tal; por lo tanto, se requiere conocer el criterio del máximo organismo, sobre la naturaleza salarial o no, de los ingresos mensuales recibidos por estos servidores públicos, determinando de esta manera si deben tenerse en cuenta en la base para la liquidación de los aportes ya señalados. Los principales argumentos que sustentan la primera tesis, cuestionan la naturaleza salarial de los ingresos del Notario, afirmando que constituyen entradas o utilidades de un empleador, que no tienen la naturaleza de recursos propios del erario público y que tampoco se están cancelando como retribución a un empleado público. Además sostienen, que el subsidio familiar sólo se debe liquidar sobre el salario de los empleados que van a recibir subsidio, y que el patrono no está obligado a cotizar sobre su propia remuneración. Quienes se inclinan en favor de la tesis contraria, es decir, que los ingresos de los Notarios sí constituyen salario, fundamentan su posición en el hecho de que no pueden calificarse como utilidades unas sumas que son recibidas, por mandato

expreso de la ley, como retribución por un servicio, con funciones claramente delimitadas, consistente en dar fe pública, prestado por una persona natural designada para tal efecto por el Estado. Afirman por otra parte, que no se requiere ser empleado público, ni que la remuneración sea con fondos del erario público, para que las sumas recibidas constituyan salario; pues este calificativo recae sobre todo pago que se efectúe como retribución por un servicio prestado, como contraprestación a éste y que ingrese realmente al patrimonio del trabajador. Así mismo, argumentan que el Estado a través de leyes y decretos, fija con precisión las funciones que deben desempeñar, cómo deben hacerlo, los recursos y la forma de remuneración a que están sujetos, razón por la cual se pueden considerar empleados del Estado. Finalmente, sostienen que el artículo 17 en discusión, habla de la totalidad de la nómina mensual de salarios, sin hacer referencia al origen de los mismos, ni excluir a los directivos o gerentes de cada empresa, plasmando una verdadera filosofía compensatoria y retributiva entre los altos y los bajos ingresos".

Consideraciones:

I. Las normas que modifican el régimen de subsidio familiar establecen como base del aporte de los empleadores obligados a pagarlo la nómina mensual de salarios y una definición de esta para efectos de la liquidación correspondiente fue dada en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, en los siguientes términos: "... se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por

descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales". "Los pagos hechos en moneda extranjera, deberán incluirse en la respectiva nómina liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago". "Constituye salario, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma de remuneración que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas, comisiones o participaciones de utilidades". Del concepto de remuneración inmediata por servicios personales, predominante en los términos de la disposición transcrita, parte la ley para el cómputo y liquidación de todas aquellas obligaciones, prestaciones e indemnizaciones implícitas en la relación laboral, incluido el derecho al subsidio familiar que, aunque no constituye salario ni se computa como factor del mismo en ningún caso, se otorga a trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable no sobrepase el límite de treinta y cuatro mil doscientos pesos ($ 34.200.00) mensuales o la suma que equivalga a cuatro veces el salario mínimo legal que rija en el lugar donde se realice el pago, si fuere superior al monto primeramente indicado (art. 20, Ley 21 de 1982). Para el cómputo de los ingresos a que se refiere el artículo 20 citado, reitera el artículo 21 que sólo se tendrá en cuenta la remuneración fija u ordinaria de

conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los porcentajes sobre ventas y comisiones y las participaciones de utilidades que paguen mensualmente los respectivos empleadores. "En el caso del salario variable, la fijación del límite de remuneración que da derecho a obtener el subsidio familiar se hará con base en el promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior o durante el tiempo que hubiere laborado el trabajador cuando fuere inferior a dicho lapso" (art. 22 ibídem). La asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen los empleados a quienes se aplica el Decreto 1042 de 1978, sirve de base, así mismo con todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, para efectos de liquidar toda obligación, indemnización o prestación, especialmente la pensión de jubilación (Cf. art. 42 ibídem, arts. 17, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978). Para la interpretación y en general, para el cumplimiento de la Ley 21 de 1982, debe tenerse en cuenta también la definición del subsidio familiar dada por el artículo 1°, en los siguientes términos: "... prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad". Los aportes de ley pagados por intermedio de una Caja de Compensación Familiar, característica propia del régimen del subsidio, están cuantificados en

suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de las nóminas de los empleadores señalados en los artículos 7° y 8° de la ley y en cuatro por ciento (4%) el monto de la suma destinada a proveer al pago de subsidio familiar, bien sean hechos por las entidades territoriales, las entidades descentralizadas de todo orden o los empleadores del sector privado.

II. Para efectos del régimen del subsidio familiar se entiende por empleador toda persona natural o jurídica que tenga trabajadores a su servicio y el deber de pagar el subsidio a través de una Caja de Compensación Familiar que a dicho sujeto de derecho se impone recae en principio, en la persona del Notario, aunque el notariado es un servicio público nacional y los libros y demás archivos de las Notarías pertenecen a la Nación. De ahí que el artículo 188 de la Constitución Política atribuya a la ley la creación y supresión de los Círculos de Notaría y de Registro y la organización y reglamentación del servicio público que prestan los

Notarios y Registradores. Pero el régimen de derecho público contenido en los Decretos extraordinarios números 960 y 2163 de 1970 y en la Ley 29 de 1973 no asimila las Notarías o personas jurídicas de derecho público ni al Notario o a sus empleados subalternos a las escalas de remuneración que fijan las asignaciones básicas de los empleados públicos en general. Según el artículo 2° de la Ley 29 de 1973, "la remuneración de los Notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y

Registro cuando fuere el caso. Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio". Los empleados que requiera el eficaz funcionamiento de la Notarías son creados bajo responsabilidad del Notario y son de su cargo el pago de asignaciones y la dotación y sostenimiento de las respectivas oficinas. No tienen pues, los recursos percibidos de los usuarios por concepto de los derechos notariales que autoriza la ley, naturaleza salarial ni su origen vincula la obligación del Notario con la respectiva Caja de Compensación Familiar de computarlos como pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral. De otra parte, el derecho del mismo funcionario de deducirlos para efectos de su liquidación de impuesto sobre la renta y complementarios, se fundamenta, en la naturaleza misma del pago —efectuado por concepto del subsidio— absolutamente independiente de la deducción por concepto de sumas pagadas como salarios y descansos remunerados (Cf., art. 3°, Ley 21 de 1982). Si el subsidio familiar es una prestación que se paga exclusivamente a los trabajadores y no a los empleadores, si el pago de tal prestación se regula con base en aportes liquidados sobre cómputo de salario y de sus factores, es decir, por concepto de pagos hechos por el empleador como remuneración por servicios prestados al mismo, no se concibe siquiera que la propia remuneración del empleador integre dicho concepto en el sentido de pago hecho a sí mismo, cuando inequívocamente se deduce del texto mismo de la ley que son los salarios mensuales de los trabajadores al servicio del empleador, los que sumados

totalizan la base de liquidación del aporte hecho en su beneficio, si el monto de los mismos no sobrepasa el límite fijado que da derecho a obtener la prestación. Otra es la terminología del legislador aunque regula materia semejante, empleada en el artículo 3° de la Ley 4° de 1966, al establecer para los Notarios la obligación de destinar el cinco por ciento (5%) de los ingresos mensuales, debidamente certificados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a favor de la Caja Nacional de Previsión. Tal disposición se afianza, por cierto, en que tanto los Notarios y Registradores como sus respectivos empleados son afiliados forzosos de dicha entidad en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1° de 1962. Limitada así la base del aporte a la noción de salario y ajustada esa noción a la definición de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entender la Sala que la remuneración del Notario constituya salario ni que ésta pueda integrarse, en consecuencia, a la cuota patronal del subsidio familiar de sus trabajadores, regulada exclusivamente sobre los salarios percibidos por estos, con el fin señalado por el artículo 1° de la Ley 21 de 1982. En los anteriores términos se absuelve la consulta de la referencia.

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, AUSENTE CON EXCUSA;

JAIME PAREDES TAMAYO, ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA