CE-SC-33-EXP1983-N1828

SENA – Naturaleza jurídica / SENA – Normatividad / INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – Afiliación obligatoria / INSTITUTO SOCIAL OBLIGATORIO – Normatividad / PENSIONES DE VEJEZ, INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTE - Normatividad / PENSIONES DE VEJEZ, INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTE – Carga del ISS y carga del SENA. Regulación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: OSVALDO ABELLO NOGUERA Bogotá, D.E., diez y ocho (18) de marzo (03) de mil novecientos ochenta y tres (1983) Radicación número: 1.828

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Demandado: Referencia: consulta El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Jaime Pinzón López, formula a la Sala la siguiente consulta: "En aplicación del artículo 141 de la Constitución Nacional y con el fin de que el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— establecimiento público adscrito a este Ministerio pueda actuar en un todo de acuerdo a la ley, me permito formular a esa Corporación una consulta relacionada con la afiliación de dicha Entidad al Instituto de Seguros Sociales —ISS—; para lo cual paso a relacionar los siguientes hechos y consideraciones: "1. El Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA—, fue creado como un establecimiento público de orden nacional, mediante los artículos 7o. y 8o. del Decreto 118 de 1957, organizado como tal por el Decreto 164 de agosto del mismo año y reorganizado por el Decreto 3123 de diciembre de 1968, norma que

se encuentra vigente. "2. El SENA desde su iniciación, cuando no se tenía claramente definida la naturaleza legal de la relación contractual entre los establecimientos públicos y sus servidores, vinculó a sus empleados —salvo al Director General mediante contrato de trabajo. "Esta situación vino a quedar clarificada con la Reforma Administrativa de 1968 cuando su Estatuto quedó aprobado por el Decreto 1847 de 1969 y el Estatuto de Personal por el Decreto 2464 de 1970, norma publicada en el Diario Oficial No. 33233 del 3 de febrero de 1971 y declarada exequible por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 9 de diciembre de 1975.

3. Con base en la situación especial prevista para los servidores de los establecimientos públicos, los cuales eran asimilados a trabajadores particulares para efecto de la afiliación al ISS, según lo establecido por el artículo 3°. De la Ley 90 de 1946, el artículo 2°. literal b) del Decreto 433 de 1971, el artículo 5°. numeral 3°. del Decreto 770 de 1975 y las normas especiales que reglamentaron los diferentes riesgos, el SENA afilió desde un comienzo a sus servidores al entonces denominado Instituto Colombiano de Seguros Sociales —ICSS—. "4. A partir del lo. de enero de 1967, el SENA y sus empleados empezaron a cotizar al ISS los riesgos a largo plazo (invalidez, vejez y muerte), con base en la reglamentación dada por el Gobierno a dichos riesgos, mediante los Decretos 1824 de 1965 y 3041 dé 1966; cotizaciones que se han venido pagando

ininterrumpidamente hasta la fecha. "5. Los empleados del Sena que han reunido los requisitos legales para empezar a disfrutar la pensión reconocida a los empleados oficiales, como son 20 años de servicios al sector público (algunos los han prestado en su totalidad al SENA) y 50 años de edad (mujeres) ó 55 años (hombres), han solicitado a la Entidad su pensión de jubilación en aplicación de las normas que la regulan para el sector público (artículo 27 y siguientes del Decreto 3135 de 1968 y artículo 68 y siguientes del Decreto 1848 de 1969). El SENA en este caso, se ha visto precisado a reconocer directamente dicha prestación. "6. Pero se presenta el hecho de que algunos funcionarios o pensionados del SENA ya han reunido los requisitos previstos en los reglamentos del ISS para gozar de la pensión plena de jubilación por invalidez o vejez (más de 500 cotizaciones y 60 años si es hombre o 55 si es mujer), según el caso, pensión que una vez desvinculados, esperan o ya han empezado a disfrutar. "7. Como se desprende de los dos numerales anteriores, se presenta el caso de que un ex-funcionario del SENA puede en determinado momento estar recibiendo las dos pensiones por el mismo concepto: la reconocida por el SENA por haber llenado los requisitos fijados por la Ley para los empleados oficiales, como son la edad (55 años el hombre y 50 la mujer) y el tiempo de servicios al sector público (20 años); y la que como afiliado le reconoce el ISS por haber reunido también los requisitos de edad (60 años el hombre y 55 la mujer) y el número mínimo de

cotizaciones (500 o más semanas). "8. Sin embargo, el SENA considera que sus empleados, no pueden recibir simultáneamente y en su integridad, las dos pensiones (la del ISS y la del SENA), sino que éstas deben ser compartidas por las dos entidades, pagando el SENA tan sólo el ajusta (sic) (si lo hay) de la pensión que deje de pagar el ISS, hasta completar la totalidad de la prestación prevista en la ley para el servicio público, (75% del último salario), pero no más de dicho porcentaje, sumando las dos pensiones; o excepcionalmente pagándola en su totalidad cuando el ISS no la reconoce por no reunir el interesado los requisitos mínimos fijados en sus reglamentos. La anterior afirmación se hace en aplicación del artículo 64 de la Constitución Nacional, el cual establece que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, y de las normas vigentes que han desarrollado sucesivamente la citada disposición constitucional, entre otros los artículos 9° y 29 del Decreto 2400 de 1968, el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 y para el caso del SENA el artículo 48, numeral 16 de su Estatuto de Personal aprobado por el Decreto 2464 de 1970 y el artículo 31 del Decreto 1014 de 1978, que hizo algunas modificaciones a dicho Estatuto. "Con base en las anteriores consideraciones, el Ministerio se sirve consultar a esa Corporación lo siguiente: "a) ¿Son compatibles o incompatibles para los funcionarios del SENA las

pensiones reconocidas o que pueda reconocerles por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el Instituto de Seguros Sociales —ISS—, (al cual se encuentra afiliada la Entidad desde su iniciación), con las pensiones de invalidez o jubilación que para los servidores públicos consagran los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 60 y siguientes y 68 y siguientes del Decreto Reglamentario 1848 de 1969? "b) ¿Si son incompatibles, puede la Entidad —cuando el funcionario reúna los requisitos para pensión de invalidez o jubilación del sector público— hacer la liquidación conforme a las anotadas normas (Decretos 3135 y 1848 de 1969) y si el empleado llenó a la vez los requisitos previstos en los reglamentos del ISS para el disfrute pleno de la misma prestación a cargo de dicha Entidad, o cuando los reúna, subrogar la respectiva prestación en forma total o parcial, según el caso, hasta llegar al límite máximo de la prestación reconocida por la Ley (75% del último salario en la pensión de jubilación), y así evitar un doble pago al pensionado de dos valores por el mismo concepto? "c) ¿La pensión de invalidez o vejez, según el caso, que reconoce el ISS a los funcionarios del SENA, subroga totalmente las pensiones de invalidez o jubilación previstas para los empleados oficiales en los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 61, 62, 63, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969?

"d) ¿La expresión "entidad de Previsión Social" a cargo de la cual corren las prestaciones sociales para los empleados oficiales, de que tratan los artículos 10, 15, 22, 36, 54, 64 y 75 del Decreto 1848 de 1969, es aplicable en el caso del SENA al Instituto de Seguros Sociales —ISS— (Entidad a la cual se encuentra afiliado el SENA desde hace más de 20 años), para el reconocimiento y pago de las respectivas prestaciones de sus empleados o ex-empleados? "e) En las actuales circunstancias, ¿es obligatorio para el SENA continuar afiliado al ISS, o puede desafiliarse de dicha Institución Asistencial de acuerdo con lo establecido por los artículos lo., 6o., 7o., 133, 134 y 136 del Decreto 1650 de 1977?".

LA SALA CONSIDERA: "Los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (I.C.S.S. ), conservarán tal calidad respecto al Instituto de Seguros Sociales", según el artículo 134 del Decreto 1650 de 18 de julio de 1977, por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.

La disposición transcrita corresponde a la voluntad legislativa de mantener la situación especialísima derivada de la afiliación forzosa al seguro social de los "trabajadores" de los establecimientos públicos, dispuesta por el artículo 2°., aparte b) del Decreto-ley 433 de 1971, en los siguientes términos: "Estarán sujetas al seguro social obligatorio en los términos del Presente Decreto, las siguientes personas: b) Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación,

los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, de carácter nacional, departamental o municipal que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares. El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra". La afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la Ley 90 de 1946, actualizada por el Decreto-ley 433 de 1971 y sostenida expresamente por el Decreto 1650 de 1977, que lo sustituye, corresponde, pues, a la situación específica de los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977, cuando empezó a regir el último decreto, y en el caso de la consulta, a la de los empleados públicos o trabajadores oficiales del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, hasta la fecha indicada. Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servicios del sector público, con todos los efectos que implica la asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre uno y otro régimen, que excluye, desde luego, la posibilidad de que en determinado momento, un ex-funcionario del SENA reciba dos pensiones, reconocida una por este establecimiento público y la otra por el Instituto de Seguros Sociales. (Como excluiría también cualquier pago conjunto por las dos entidades o subrogación de una en la obligación prestacional de la otra).

Lo expuesto se corrobora por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que las pensiones de jubilación dejaran de estar a cargo de los patrones cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el I.S.S. de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Sólo que en el caso de las entidades públicas, al asumir el I.S.S. el riesgo de vejez, sustituye su obligación de reconocer a sus empleados pensión de jubilación al cabo de una edad y de un tiempo de servicio prescritos por la ley. El derecho a la pensión de invalidez de dichos trabajadores está condicionado al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5°. y siguientes del Acuerdo No. 224 de 1966, expedido por el I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; al de los del artículo 11 y siguientes el derecho a la pensión de vejez y al del artículo 20 el derecho a pensión de sobrevivientes. Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al I.C.S.S., los empleados y trabajadores del SENA, según lo dispone el artículo 126 del Decreto No. 2464 de 1970, por el cual se aprueba el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, "tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley". Pero el derecho a esas prestaciones no es compatible con otras de la misma índole o naturaleza, de conformidad con lo prescrito por los Arts. 64 de la

Constitución Política, 32 del Decreto-ley 1042 de 1978 y Decreto 1713 de 1960. Sin embargo, otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del Sena, que por estar afiliado al I.S.S. percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. La Sala, a este respecto, considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el Art. 27 del Decreto 3135 de 1961. Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al I.S.S. es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios le reconozca la diferencia, porque la afiliación al I.S.S. no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto-ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al I.S.S., sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5° y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los

empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el Art. 27 del Decreto-ley 3135 de 1968. Lo propio cabe afirmar en relación con la pensión de invalidez que, según el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968, corroborados por los artículos 5°. y 44 del Decreto-ley 1045 de 1978 tienen derecho a percibir todos los empleados administrativos nacionales sin excepción alguna. De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el I.S.S. a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el I.S.S. a empleados administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primero hasta llegar a este monto. En los anteriores términos se da por absuelta la consulta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Jaime Pinzón López.

JAIME BETANCUR CUARTAS, PRESIDENTE DE LA SALA; OSVALDO

ABELLO NOGUERA, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES TAMAYO

CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA