CE-SC-37-EXP1982-N1791

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Sus servidores son trabajadores oficiales Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 son trabajadores oficiales, salvo los que los estatutos precisaren que tengan la calidad de empleados públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, DE., septiembre veinticuatro (24) de mil novecientos ochenta y dos (1982) Radicación número: 1791

Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Comunicaciones hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "1. De acuerdo con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 "Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. "Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

(Decreto 1848 de 1969, 1º. a 5º). "De conformidad con estas normas, se pregunta si el cargo de Vicepresidente de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, ¿puede considerarse como de

dirección y confianza? "Si esto es así, ¿este tipo de funcionarios se considerarían empleados públicos o trabajadores oficiales? "2. En caso de tratarse de un funcionario de Carrera Administrativa, ¿habría prestado su calidad de tal al aceptar un nombramiento en un cargo de esta índole, o simplemente al ser relevado del cargo debería ocupar nuevamente el último que desempeñó dentro de la Carrera?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE: 1º. El artículo 5º, inciso 2º, del Decreto Ley 3135 de 1968 prescribe que "las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales". Pero agrega, a manera de excepción, que "los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos". Como se observa, el precepto atribuye a las juntas o consejos directivos de las empresas industriales y comerciales del Estado determinar las actividades que excepcionalmente deban estar a cargo de empleados y no de trabajadores oficiales. Pero esta atribución no es plenamente discrecional, sino limitada por el principio, insito en la transcrita disposición legal, según el cual las actividades que impliquen dirección o confianza deben corresponder a empleados públicos. Por consiguiente, si los estatutos lo desconocieren, por lo menos parcialmente, serían anulables por ilegales. Esto se explica porque las empresas industriales y comerciales del Estado, aunque actúan prevaleciente mente por procedimientos de derecho privado y con una finalidad lucrativa o rentable, están vinculadas a la

Administración Nacional y dirigidas por juntas o consejos directivos integrados por personas que, aunque no son empleados públicos, "ejercen funciones públicas" (artículo 18 del Decreto Ley 3130 de 1968) y por directores, gerentes o presidentes que son agentes del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción (artículos 120, Ord. 5º. de la Constitución, 28 del Decreto Ley 1050 de 1968, 8 y 16 del Decreto Ley 3130 de 1968). 2º. El cargo de Vicepresidente de una empresa industrial y comercial del Estado, que por definición es el sustituto o reemplazo accidental del presidente, como la "persona que está facultada para hacer las veces del presidente o de la presidenta" (Diccionario de la Academia de la Lengua Española, pág. 1291), es de dirección y confianza y, según el artículo 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968, debe ser desempeñado por un empleado público, no por persona vinculada por contrato de trabajo. 3o. Si un funcionario de carrera es designado Vicepresidente de una empresa industrial o comercial del Estado, puede desempeñar éste por comisión, con derecho a reintegrarse al cargo de carrera que ejercía al cesar en las funciones del Vicepresidente. En defecto de acto que acredita la comisión, ésta se supone conferida, salvo prueba en contrario (artículos 22 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 76, letra c), del Decreto 1950 de 1973). Transcríbase al señor Ministro de Comunicaciones en copia auténtica.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO. CLARA STELLA RAMOS S., SECRETARIA.