CE-SC-45-EXP1986-N080

ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS NACIONALES – Definición / EMPRESAS

INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Definición

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 080

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: CONSULTA Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "Es posible dar el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado a las Empresas Públicas de Pereira en razón de las funciones que desarrollan

(prestación del servicio de energía, acueducto y telefónico), no obstante haber sido creadas como establecimiento público, mediante Decreto número 90 de noviembre 25 de 1957, expedido por el Alcalde de Pereira, o por el contrario, debe prevalecer el acto de creación sobre la actividad desarrollada aunque ésta no corresponda a una función pública administrativa?".

La Sala considera y responde: 1° El Acto legislativo número 1 de 1968 contempla, como parte de la estructura fundamental del país, la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del Estado, los departamento y municipios (arts. 76, ordinal 10, 120, ordinales 1° y 5°, 187, ordinal 6°, 194, ordinal 6° y 197, ordinal 4°, de la Constitución). La ley extiende este

régimen, con fundamento en el artículo 6° de la Constitución, a las intendencias y comisarías (art. 6°, letra f, del Decreto Ley 467 de 1986). De este modo se definió claramente que es posible crear las mencionadas entidades. 2° Los Decretos leyes 1050, 3130 y 3135 de 1968, 130 de 1976, 1042 y 1045 de 1978 regulan actualmente los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, como también las sociedades de economía mixta constituidas o integradas con su participación. El artículo 5° del Decreto Ley 1050 de 1968 define los establecimientos públicos nacionales como los "organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas, conforme a las reglas del derecho público", y que tienen, además, personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. El artículo 6° del Decreto Ley 1050 de 1968 define las empresas industriales y comerciales del Estado como los "organismos creados por la ley, o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley", y que tienen, además, personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa. El artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968 prescribe que las personas que trabajan en los establecimientos públicos nacionales —como los que lo hacen en las dependencias del Estado— son empleados, salvo las que realicen actividades de construcción o mantenimiento de obras públicas, determinadas en los estatutos, que tienen el carácter de trabajadores oficiales vinculados, real o

supuestamente, por contratos de trabajo. En las empresas industriales y comerciales del Estado rige lo contrario. Por regla general todas las personas que trabajan en ellas son trabajadores oficiales, excepto las que cumplen actividades de dirección o confianza, que se definen como empleados. Además, mientras los establecimientos públicos están adscritos a la Administración Nacional, las empresas industriales y comerciales del Estado sólo están vinculadas a ella (arts. 1° del Decreto Ley 1050 y 8° del Decreto Ley 3130 de 1968). 3° No obstante que la Constitución defiere a la ley determinar las normas conforme a las cuales se puedan crear establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta departamentales y municipales (arts. 187, ordinal 6°, y 197, ordinal 4°, de la Constitución), sólo las expidió al principiar el año en curso, al cabo de algo más de 18 años de vigencia del Acto legislativo número 1 de 1968 que efectuó la reforma. En efecto, los artículos 5° de la Ley 3° y 26 de la Ley 11 de 1986 prescriben que las entidades descentralizadas departamentales y municipales "se someten a las normas que contenga la ley" y a las disposiciones de carácter local que, respectivamente, expidan las asambleas y los concejos "en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, régimen jurídico de sus actos, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de sus juntas directivas, de los miembros de éstas y de sus representantes legales". En idéntica forma el artículo 30 del Decreto Ley 467 de 1986 hace igual

prescripción para las entidades descentralizadas de intendencias y comisarías; sólo difieren en que en este caso los órganos que pueden crearlas son, respectivamente, los consejos intendenciales o comisariales. 4° Pero, como las disposiciones legales citadas en el acápite anterior nada prescriben directamente sobre las entidades descentralizadas de carácter local, sino que se remiten "a las normas que contenga la ley", es claro que los vacíos legislativos pueden llenarse analógicamente, mediante la aplicación de las disposiciones relativas a las entidades descentralizadas de carácter nacional. La jurisprudencia había prohijado este criterio que, según lo explicado, aún tiene actualidad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, sentencia del 28 de octubre de 1985, ponente doctor José Eduardo Gnecco). Y si el Decreto Ley 3130 de 1968 reguló, en el Capítulo X, "las empresas descentralizadas" del Distrito Especial de Bogotá, cuya creación corresponde al Concejo Municipal (arts. 197, ordinal 4°, de la Constitución y 13, ordinal 4°, del Decreto Ley 3133 de 1968), los artículos 73 a 77 inclusive, que se referían a ellas, fueron declarados inconstitucionales (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 1° de octubre de 1969, G. J. tomo CXXXVII, pág. 396). 5° Los artículos 5° y 6° del Decreto Ley 1050 de 1968, antes transcritos, definen los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del

Estado, pero no predeterminan las actividades que correspondan a aquellos o a éstas: Porque la ley puede escoger entre ellos el más conveniente para la actividad que se trate de realizar, sin más límite que el que se deriva de la estructura constitucional del país; porque, con esta misma limitación, no existen actividades que por sí mismas, por su propia naturaleza sean, necesariamente, administrativas o comerciales y que, en su orden, exclusivamente deban cumplirse por establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado; porque, por el contrario, cada una de esas entidades puede ser creada por la ley especial que señale su objeto o finalidad y prescriba las funciones que deba cumplir; y porque la misma ley que crea la entidad define la índole o naturaleza de la actividad que le incumbe: Si establecimiento público nacional, la actividad prevaleciente será administrativa] si empresa industrial o comercial del Estado, ella será de derecho privado. De donde se deduce que para el cumplimiento de una determinada actividad, dentro de los límites constitucionales, la ley puede optar entre el establecimiento público y la empresa industrial y comercial del Estado, según se proponga realizarla, en su orden, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado. Lo propio sucede en los departamentos y municipios. La asamblea departamental o el concejo municipal, por iniciativa del Gobernador o del Alcalde, según el caso, dentro de los límites constitucionales, puede crear un establecimiento público o una empresa industrial y comercial, según busque realizar una determinada actividad, por un procedimiento de derecho público o de derecho privado: Si la primera será administrativa, si la segunda civil o comercial. En el caso objeto de la consulta, la Sala considera que si, el Municipio de Pereira,

mediante Decreto número 90 del 25 de noviembre de 1957, organizó las empresas públicas como establecimiento público no obstante que prestan los servicios de energía, acueducto y alcantarillado, como expresa el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, ello significa que optó por prestar esos servicios por el procedimiento de derecho público, como actividad administrativa, y no por el del derecho comercial. No es la índole o naturaleza de la actividad, sino el procedimiento jurídico escogido para realizarla, el que define la entidad: Si se la organizó como establecimiento público, como se afirma en el contexto de la consulta, subsiste como tal mientras esté vigente el acto que la creó. Sin embargo, si se estimare conveniente darles a las empresas públicas de Pereira el carácter de empresa industrial y comercial de ese municipio, podrá efectuarse la conversión, mediante el procedimiento prescrito por la Constitución y la ley. Transcríbase a los señores Ministro de Trabajo y Seguridad Social y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República en sendas copias auténticas.

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO, ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA