CE-SC-53-EXP1976-N1088

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – Declaración de caducidad 1o. Término para su declaratoria. Definición. Consecuencias para la administración cuando no la declara. 2o. Si la entidad pública no ha hecho uso de la facultad de declarar la caducidad, hay que suponer forzosamente que no se dieron las condiciones previstas para declararla. No es posible someter esa cuestión a la decisión de árbitros. 3o. La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos no son suceptibles de decisión arbitral. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / CLAUSULA COMPROMISORIA 1o. ¿Qué consigna en un contrato? La cláusula compromisoria dice simplemente que las diferencias que ocurran se someterán a la decisión de árbitros designados en la forma establecida en la ley. 2o. Documento o Compromiso arbitral: Que se fijó en el 665 y 663 C.P.C 3o. ¿Los árbitros deben designarse en el documento de Compromiso? 4o. Las causales de caducidad que forzosamente deben incluirse, no pueden someterse a decisión arbitral. 5o. Es válida la celebración del contrato por parte de la nación. 6o. Las partes pueden convenir libremente, al consagrar en el contrato la cláusula compromisoria, las cuestiones o controversias concretas que deberá definir el tribunal arbitral. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / CONTRATO A PRECIO ALZADO O GLOBAL Es conforme a derecho pactar en un contrato administrativo que quien contrata con la Administración, por un precio alzado o global, está obligado a entregar una obra precisamente determinada, con todas sus instalaciones y accesorios que

sean indispensables para su correcta y plena utilización, ¿sin que haya lugar a reconocer suma alguna por las actividades o elementos indispensables o esenciales a la obra que el contratista posteriormente alegue que han desbordado el precio global? CONTRATOS ADMINISTRATIVOS / PRECIOS / REVISION PERIODICA REAJUSTES lo. La revisión o reajuste de precios de que trata el artículo 74 del Decreto Ley 150 de 1976, es de orden público? 2o. Por excepción en épocas de notable desvalorización monetaria y de consiguiente alza general de precios, se autorizan los reajustes a fin de facilitar la contratación. Fenómenos que pueden presentarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: SAMUEL ARANGO REYES Bogotá, DE., ocho (08) de noviembre de mil novecientos setenta y seis (1976) Radicación número: 1088

Actor: Demandado: El Sr. Ministro de Minas y Energía, en oficio distinguido con el No. 000465 de fecha 22 de septiembre pasado, hace a esta Sala una consulta que comprende nueve cuestiones a las cuales, en el mismo orden en que están formuladas, habrá de referirse la Sala.

Primera cuestión: "De conformidad con lo regulado por los artículos 665 y 666 del Código de Procedimiento Civil, pactada la cláusula compromisoria en un contrato administrativo es obligatorio celebrar un contrato de compromiso para definir los puntos de controversia que se someten a la justicia arbitral, o tales puntos se determinan simplemente por la indicación unilateral de cada una de las partes?".

Por regla general, la cláusula compromisoria incluida en un contrato, consigna simplemente el compromiso de las partes de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento, las diferencias o controversias que puedan surgir entre ellas con motivo de la ejecución del mismo convenio. Pero no suelen determinarse exactamente en esa cláusula las cuestiones concretas que deben ser objeto de la decisión arbitral, por la potísima razón de que no es posible determinar desde la firma del contrato las controversias que puedan llegar a presentarse. Por regla general, la cláusula compromisoria dice simplemente que las diferencias que ocurran se someterán a la decisión de árbitros designados en la forma establecida en la ley. Como las diferencias surgen generalmente después de firmado el contrato y durante el término de su ejecución, es necesario que entre las partes que convinieron someter a la decisión de árbitros sus litigios, los precisen exactamente en el documento o compromiso arbitral, en el cual se fija el ámbito de la competencia del tribunal. Ese compromiso debe constar en la forma establecida en el inciso cuarto del Art. 653 del Código de P.C.

En síntesis: en una de las cláusulas del contrato se establece que las diferencias que puedan llegar a surgir se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento (cláusula compromisoria). Y en el compromiso arbitral se fijan ya concretamente las cuestiones que las partes, en desarrollo del compromiso contractual, convienen en someter al tribunal. Y ahí mismo deben designarse los árbitros, según lo dispone el Art. 664 del Código de Procedimiento Civil.

De ahí que el Art. 665 de la obra citada, establezca que "en virtud de la cláusula

compromisoria, las partes quedan obligadas a designar los árbitros en la forma indicada en el numeral tercero del artículo precedente". Y el artículo precedente, o sea el 664, señala las materias que deben consignarse en el documento de compromiso, entre la cuales están la designación de árbitros y "la indicación precisa del litigio, cuestión o diferencia objeto del arbitraje". Pero si las partes así lo convienen, y ello es posible, en la cláusula compromisoria incluida en el contrato, pueden precisarse la cuestión o cuestiones concretas que las partes quieren someter a la decisión arbitral, (inciso tercero, Art. 663 del Código de Procedimiento Civil). Y esto querría decir simplemente que no serán sometidas a la decisión de árbitros las demás diferencias que pueden presentarse, las cuales deberán ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria. Los árbitros deben designarse en el documento de compromiso, como antes se vio. Pero si no fuere posible el acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir al juez a fin de que requiera a la otra para hacer la designación. Y en esta solicitud deberán determinarse las cuestiones o diferencias objeto del arbitraje y sobre ello se pronunciará el juez en la forma establecida en los incisos tercero y cuarto del Art. 665 del Código de P. C. Esto en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo en la designación de árbitros y en la determinación de las materias que serán objeto de la decisión arbitral y por ello no sea posible suscribir el compromiso correspondiente. En resumen, puede decirse, para contestar al Sr. Ministro, que si la cláusula

compromisoria incluida en el contrato no precisa las cuestiones que deben someterse a la decisión arbitral, es forzoso suscribir el documento de compromiso para fijar así, como atrás se dijo, el ámbito de la competencia del tribunal y hacer la designación de arbitro. No está por demás observar aquí que tratándose de contratos administrativos, las causales de caducidad que forzosamente deben incluirse en ellos, no pueden someterse a decisión arbitral. Declarar la caducidad por las causales previstas expresamente en el convenio, es cuestión que compete exclusivamente a la entidad pública que contrató. Si esas causales se presentan o no, no es controversia que pueda remitirse a la decisión de los árbitros. A éstos podrán someterse otras diferencias.

Segunda cuestión: "Es válida la celebración del contrato de compromiso por parte de la Nación o de las entidades descentralizadas del orden nacional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 150 de 1976, ¿qué sólo autoriza pactar como cláusula accesoria de un contrato administrativo la cláusula compromisoria?".

Es válida la celebración del contrato de compromiso por parte de la Nación, puesto que éste no es otra cosa que el desarrollo práctico de aquélla, por así decirlo. Como se dijo en la respuesta anterior, en virtud de la cláusula compromisoria, las partes convienen en someter a la decisión de árbitros las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo o ejecución del contrato. En el contrato de compromiso se precisan ya esas diferencias y se fija en esa forma la competencia del tribunal arbitral.

Tercera cuestión: "Puédela Administración limitar la cláusula compromisoria, en el sentido de someter a la decisión de árbitros solamente controversias relativas a la interpretación del respectivo contrato, dejando a la jurisdicción estatal la competencia para dirimir todas las restantes controversias?".

Las partes pueden convenir libremente, al consagrar en el contrato la cláusula compromisoria, las cuestiones o controversias concretas que deberá definir el tribunal arbitral. Las restantes que puedan presentarse, por no estar sometidas al arbitramiento, deberán decidirse por la justicia ordinaria. Nada se opone a esto, pues el acuerdo de las partes de la materia de que se trata, cabe dentro del principio de la libre estipulación, y así ellas pueden convenir qué cuestiones se someterán a la decisión de los arbitradores y cuáles no. A menos que se tratara o se conviniera en someter a los árbitros las cuestiones relacionadas con las causales de caducidad, por ejemplo, las cuales no pueden ser objeto o materia de decisión arbitral, como expresamente lo establece el Art. 66 del Decreto 150 de 1976 y lo mismo podría decirse de otras cuestiones que por ser de orden público, contrarias a la moral o expresamente prohibidas por la ley, no caben dentro del principio general de la libre estipulación, antes mencionado. Por lo demás, en principio, las partes pueden someter a la decisión de árbitros las cuestiones que a bien tengan.

Cuarta cuestión: "Es conforme a derecho pactar en un contrato administrativo que quien contrata con la Administración, por un precio alzado o global, está obligado a entregar una obra precisamente determinada, con todas sus instalaciones y

accesorios que sean indispensables para su correcta y plena utilización, sin que haya lugar a reconocer suma alguna por las actividades o elementos indispensables o esenciales a la obra que el contratista posteriormente alegue que han desbordado el precio global?". En orden a la absolución de esta cuestión, lo primero que cabe observar es que todo depende de la manera como está concebido o redactado el contrato, en el cual, como es obvio y forzoso, tienen expresión los pliegos de licitación, de los cuales, hacen parte principalísima los planos, en los que están minuciosamente detallados y especificados, con las indicaciones técnicas de rigor, las distintas partes de la obra y los servicios indispensables para que ella pueda cumplir cabalmente los fines a que esta tinada. No de otra manera pueden celebrarse un contrato administrativo de obra, al cual debe preceder forzosamente la licitación, para la cual la entidad pública que proyecta realizarla, entrega oportunamente los pliegos de condiciones. (Art. 22 y 27 del Decreto 150 de 1976). Así las cosas, no ve la Sala cómo puedan presentarse dificultades para el pago de la obra contratada a precio global. Ella debe comprender o llevarse a cabo en las condiciones y dentro de las especificaciones que, como antes se dijo, deben tener su expresión en el contrato. Por lo mismo, si la realización o ejecución de éste le significó al contratista costos superiores a los previstos por él y convenidos libremente en la entidad dueña de la obra, esta última no tiene por qué ser responsable de los cálculos equivocados de aquél que lo llevaron, para dar cumplimiento al contrato, a hacer inversiones no previstas por él.

Otra cosa sucedería si durante la ejecución de la obra se le exigen al contratista adiciones, reformas, instalaciones o servicios que no se contemplaron en los pliegos de licitación, en la propuesta del contratista, ni en el texto mismo del contrato. Si ello ocurre, es obvio que el ente público que contrató y exigió posteriormente los cambios o adiciones de que antes de habló, está obligado a reembolsar al ejecutor de la obra sus costos y el margen de utilidad que a él le pueda corresponder, calculada ésta con el mismo criterio empleado por el contratista en su propuesta. Hay instalaciones y accesorios que pueden considerarse de la esencia de una obra, es decir, indispensables para que ésta pueda prestar cabalmente los servicios previstos. Pero todo ello, como ya se dijo, ha debido contemplarse en los pliegos de licitación. Y si así no ocurrió, el contratista tan solo está obligado a realizar lo contemplado en ellos. Se repite, que todo depende de los términos mismos en que esté concebido y redactado el contrato y de las obligaciones adquiridas por el contratista de acuerdo con los pliegos de licitación, con su propuesta y con el texto mismo del convenio, que debe ser reflejo exacto de lo que pudiera llamarse antecedentes de la negociación. La cuestión propuesta no admite contestación distinta a la contenida en los apartes anteriores.

Quinta cuestión: "El régimen de revisión periódica de los precios de un contrato administrativo a que se refería el artículo 11 de la Ley 4a. de 1966 (sic) y se refiere al actual artículo 74 del Decreto 150 de 1976, es un régimen de orden privado o de

orden público o, dicho en otras palabras, ¿pueden las partes contratantes no pactar o renunciar en un contrato administrativo al régimen de revisión periódica de los precios, conforme a tales normas?". La revisión o reajuste de precios de que trata el Art. 74 del Decreto 150 de 1976, es de derecho público en cuanto está establecida en el estatuto por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas. Pero no es de orden público, pues este concepto es fundamentalmente distinto y dentro de él no puede incluirse el reajuste periódico de los precios en las obras que contratan la Nación y las entidades descentralizadas, a que se refiere el artículo 74 del Decreto antes citado. En cuanto a la esencia de la cuestión propuesta bajo el numeral 5, el mismo texto del Art. 74 resuelve la duda. Dice la disposición citada: "En los contratos celebrados a precio alzado o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos". La revisión o reajuste de precios es, de acuerdo con la disposición transcrita, potestativa de las partes contratantes. No es obligatoria.

Sexta cuestión: "Si dentro de una licitación pública uno de los oferentes renuncia a la cláusula de reajuste o sus condiciones de contratación no la incluyen, y resulta favorecido con la adjudicación, ¿es legal y atendible que luego de celebrado el contrato que no contiene dicha cláusula la Administración acceda a la solicitud del contratista de que se apliquen al precio del contrato fórmulas de reajuste?"'.

En principio los precios que rigen para determinada obra son los estipulados en el contrato respectivo. Por excepción, y muy especialmente en épocas de notable desvalorización monetaria y de consiguiente alza general de precios, se autorizan los reajustes a fin de facilitar la contratación, pues de lo contrario es muy improbable que haya contratistas que se aventuren a correr los riesgos del alza de los costos de la obra contratada por virtud del alza de los factores que los determinan. Precisamente por esto el Art. 74 del Decreto 150 de 1976, permite pactar revisiones periódicas de precios. Pero el contratista, si así lo determinan, puede renunciar en cualquier momento a dichos reajustes. En relación con la cuestión propuesta pueden ocurrir varios fenómenos, a saber; es el primero, si el proponente que concurre a la licitación renuncia al reajuste de precios o no incluye esa estipulación, en las condiciones de contratación que proponen, de acuerdo con la facultad que tienen las partes para convenirla. En este caso considera la Sala que ya no es posible establecer la revisión o reajuste de precios de que trata el Art. 74 del Decreto 150 de 1976, por la sencilla razón de que la no inclusión de esa cláusula en la propuesta respectiva, ha podido ser factor determinante para la adjudicación del contrato. Por consiguiente, admitir una modificación de la propuesta después de la adjudicación, no sería cosa distinta de colocar en desventaja a los restantes proponentes. Después de hecha la adjudicación no es posible modificar la propuesta de quien resultó favorecido. Puede ocurrir también que en la propuesta del contratista favorecido en la

licitación se hubiera incluido el reajuste periódico de precios y que éste, por cualquier descuido, no se hubiera incluido en el texto mismo del contrato. En este caso no ve la Sala inconveniente alguno para hacerle una adición al convenio en la cual se haga constar expresamente la posibilidad de los reajustes periódicos de que trata el Art. 74 del Decreto 150. En el primer caso, si en la propuesta del contratista favorecido no se incluyó la cláusula de reajuste de precios y por consiguiente tampoco se incluyó en el texto mismo del contrato, tampoco hay posibilidades de hacer durante la ejecución de la obra tal reajuste. El contratista no tendría fundamento alguno para solicitarla y la entidad pública, asimismo, no tendría razón para concederla. ¿De dónde podría nacer el derecho del ejecutor de la obra para reclamar la revisión de precios si ella no fue pactada y al acordarla o no, era potestativo de las partes contratantes? ¿Y cuál sería la razón de orden legal o contractual que tendría la entidad pública para conocerla? Los entes públicos no pueden hacer esta clase de concesiones gratuitas y a ellas no pueden acceder sin fundamento legal o contractual.

Séptima cuestión: ¿"Hasta qué momento subsiste la prerrogativa de la Administración de declarar la caducidad administrativa de un contrato? Pracluye la oportunidad para decretar la caducidad administrativa por haber concluido el término de ejecución del respectivo contrato?".

La caducidad, ha dicho el Consejo de Estado, es la estipulación mediante la cual se otorga a los entes públicos la facultad de dar por terminado un contrato cuando

a juicio de los mismos el contratante ha incurrido en una de las causales de incumplimiento de lo convenido, pactada como generadora de la sanción. De la anterior definición se desprende claramente la contestación a la cuestión formulada en el numeral siete de la consulta. Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pública para dar por terminado un contrato por el inclumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el término establecido para la ejecución de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la entidad pública decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por sí misma sus consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaración de caducidad, podría llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para la administración. Es una obligación declararla en los casos de incumplimiento del contratista. Vale la pena añadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula sobre caducidad. Todo lo anterior, en el supuesto de que la consulta se refiera a la expiración del

plazo de que el contratista disponía para la ejecución de la obra y nó a la terminación del contrato pues en este caso la respuesta seguramente sería distinta.

Octava cuestión: "Siendo compatibles las cláusulas de caducidad y compromisoria y refiriéndose a temas de controversia diferentes, ¿es posible entender la no utilización de la prerrogativa de declarar la caducidad administrativa como una decisión implícita de admitir que los aspectos a ella reservados pueden ser sometidos y decididos por la jurisdicción arbitral? "¿Pueden los aspectos reservados legales o contractualmente a la decisión unilateral de la Administración, en virtud de la cláusula de caducidad, ser sometidos a la decisión arbitral, por no haberse utilizado dicha cláusula por la Administración o por haber aceptado ésta que la jurisdicción arbitral decida sobre tales aspectos?".

La caducidad es una institución de derecho público de obligatoria inclusión en los contratos administrativos. Esa facultad o prerrogativa en virtud de la cual la entidad pública puede dar por terminado un contrato cuando a juicio de ella el contratista ha incurrido en una de las causales de incumplimiento de lo convenido, no puede renunciar por parte de la entidad pública en cuyo favor se ha establecido, ni puede ser materia de decisión arbitral. La ejerce simplemente, y está obligada a ejercerla la respectiva entidad, cuando a su juicio el contratista ha incurrido en algunas de las causales previstas. No es potestativo del ente público declararla o no: es obligación suya, mediante la cual y por ese procedimiento extraordinario, defiende aquélla los intereses públicos.

En el supuesto a que se refiere la consulta, es decir, si la entidad pública no ha hecho uso de la facultad de declarar la caducidad, que le otorgan el contrato y la ley, hay que suponer forzosamente que no se dieron las condiciones previstas para declararla, ya que no puede partirse de la base de que la entidad pública faltó gravemente a sus deberes al abstenerse de hacer uso de una facultad de tan notable importancia para la defensa de los intereses que le han sido confiados. Y si esto es así, como parece evidente, no es posible someter esa cuestión a la decisión de los árbitros, ya que a ello se oponen expresamente la índole misma y las finalidades de la caducidad y el mandamiento expreso de la ley. "La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral",dice el inicio tercero del Art. 68 del Decreto 150 de 1976. Someter a la decisión de árbitros lo relacionado con la declaración de caducidad y sus causas, por no haberla decretado oportunamente la entidad pública a que ello correspondía por mandato expreso de las leyes y del contrato, sería simplemente burlar aquéllas y éste y someter a la decisión arbitral lo que es materia o atribución privativa del ente público que contrató. La admiNIstración resuelve según su criterio y con plena autonomía, establecida claramente en el convenio en donde la cláusula correspondiente se incluyó. Si no hubo declaratoria de caducidad, se supone, valga la repetición, que el contratista no incurrió en esas causales y al tribunal arbitral tan solo podrán sometérsele las cuestiones o controversias distintas de las causales de caducidad,

suscitadas durante la ejecución del contrato y previstas expresamente en la cláusula compromisoria o en el compromiso arbitral. La administración no puede aceptar que la jurisdicción arbitral decida sobre los aspectos reservados legal y contractualmente a la decisión unilateral de aquélla. Esta sí es una cuestión de orden público que no puede ser sometida a un tribunal de arbitramento.

Novena cuestión: "Cómo debe entenderse la norma contenida en el artículo 66 del Decreto 150 de 1976 en el sentido de que "la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral"? ¿Quiere decir que sólo la discusión sobre la decisión concreta adoptada por la Administración de declarar la caducidad administrativa de un contrato es la que escapa a la competencia de la jurisdicción arbitral, o significa también que los aspectos contractuales que constituyen las causales legales o convencionales de caducidad únicamente puedan ser decididos por la Administración y que no puede ser objeto de decisión arbitral? Más concretamente, ¿si como causal de caducidad está previsto el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, aspectos relaciondos con ese incumplimiento pueden ser decididos por un fallo arbitral?" A juicio de la Sala, la decisión arbitral no puede someterse el hecho mismo a la decisión concreta adoptada por la administración, de declarar la caducidad administrativa de un contrato, ni si el contratista incurrió evidentemente o no en las causales que fundamentan la declaración de caducidad. Ha dicho el Consejo de Estado, y esto parece obvio, que la caducidad la declara la entidad pública cuando

a su juicio el contratista ha incurrido en las causales de incumplimiento previstas expresamente en el contrato. Por mandato de la ley (Artículo 66 del Decreto 150 de 1976) y porque pugna, como atrás se dijo, con la índole y finalidades de la institución de la caducidad, estas cuestiones no pueden someterse a la decisión arbitral. Contra la declaración de caducidad tiene el contratista afectado con ella, acciones establecidas y reglamentadas en la ley. Se dejan así absueltas las cuestiones planteadas por el señor Ministro de Minas y Energía en su consulta de 22 de septiembre pasado. Cópiese y transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía.

SAMUEL ARANGO REYES, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA SECRETARIA