CE-SC-56-EXP1986-N069

FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Prestaciones. Requisitos / PENSION DE INVALIDEZ – Requisitos. Cuantía / AFILIACION AL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO – Normatividad. Beneficiarios 1° ¿Por cuáles están amparadas? (Art. 23 del Decreto extraordinario 1653 de 1977). 2° PRESTACIONES económicas derivadas de los RIESGOS DE INVALIDEZ. Requisitos (art. 62 del Decreto Ley 433 de 1971); Monto; El reconocimiento excluye desde luego, la aplicabilidad de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyas normas se aplican a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público "mientras que la ley no disponga otra cosa". 3° AFILIACION AL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO.

Normación: Ley 90 de 1946, Decreto Ley 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977. 4° Como beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y por lo tanto con derecho de las PRESTACIONES ECONOMICAS Y DE SALUD, en la extensión y condiciones de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, los FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, según lo dispone el artículo 23, aparte c) del Decreto 1651 de 1977, tienen derecho "a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en el régimen especial fijado para ellas" por el Decreto Ley 1653 de 1977 y les está prohibido "cobrar o recibir cualquier suma de dinero por concepto de salario o prestación que no le corresponda legal o convencionalmente (art. 24, aparte c).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 069

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Consulta El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, solicita a la Sala absolver la consulta que se transcribe textualmente: "I. El Instituto de Seguros Sociales desde su creación por la Ley 90 de 1946 y por definición legal contenida en el artículo 47 del Decreto Ley 1650 de 1977, es un establecimiento público del orden nacional y como tal, forma parte de la Rama

Ejecutiva del Poder Público.

II. Al ser el Instituto de Seguros Sociales un establecimiento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° Del Decreto reglamentario 1848 de 1969, las personas que laboran a su servicio se denominan genéricamente 'empleados oficiales', denominación jurídica que de acuerdo con la vinculación y la clase de funciones a desempeñar, los clasifica específicamente para el instituto el artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977 en: Empleados públicos, funcionarios de Seguridad Social y trabajadores oficiales.

En cuanto a los funcionarios de Seguridad Social, es indudable que son una especie de género 'empleado oficial' no sólo por la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales sino por la clase de funciones que desempeñan, las cuales se catalogan como públicas, puesto que su fin primordial es el de satisfacer

necesidades y servicios a cargo del Estado, actividades orientadas y dirigidas por éste (art. 3°, Decreto Ley 1650 de 1977), agregado a ésto la modalidad de su vinculación laboral la que, según las voces del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977 se traduce, al igual que la de los empleados públicos, en una relación legal y reglamentaria, cualificada para aquellos como de naturaleza especial, puesto que por mandato legal se les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas de trabajo con el instituto, con el exclusivo fin de incrementar las asignaciones básicas de sus cargos. Además, tanto el Decreto Ley 222 de 1983 como la Ley 33 de 1985 preceptúan que la expresión 'empleados oficiales' cobija a los empleados públicos, a los funcionarios de Seguridad Social y a los trabajadores oficiales.

III. El régimen prestacional aplicable a cada una de las tres categorías de servidores del Instituto de Seguros Sociales, es el siguiente: a) Empleados públicos Está regulado por las normas de carácter general, esto es, por los Decretos leyes 1045 de 1978, 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 y demás disposiciones que los modifican o adicionan; b) Funcionarios de Seguridad Social Les son aplicables las disposiciones legales especiales dictadas con ocasión de la reestructuración del Instituto de Seguros Sociales, vale decir, los Decretos leyes 1651, 1652 y 1653 de 1977; eventualmente y en lo pertinente, las normas del Sistema Nacional de Salud y las disposiciones de carácter general que regulan el

régimen prestacional de los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva del Poder Público en orden nacional, en cuanto a los aspectos oscuros, contradictorios o no señalados en las disposiciones especiales referidas; c) Trabajadores oficiales Está regulado por las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre el sindicato que los representa y el Instituto de Seguros Sociales. En lo no previsto en ellas, por las normas de carácter general que rigen para los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, disposiciones también aplicables cuando las normas convencionales vulneren o desconozcan el mínimo de derechos consagrado en las citadas normas generales, según el mandato contenido en los artículos 7° y 4° de los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en su orden.

IV. Los empleados del Instituto de Seguros Sociales son afiliados al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, de acuerdo con el mandato contenido inicialmente en el Decreto Ley 2324 de 1948 y, con posterioridad, en las normas que lo sustituyen y que regulan los Seguros Sociales Obligatorios, entre otras, los artículos 6° y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977.

V. La afiliación, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Decreto Ley 1650 de 1977, es la inscripción de un trabajador al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios y constituye la fuente de derechos y obligaciones que de él se derivan, esto es, los de recibir las prestaciones médicos asistenciales y económicas generadas por la causación de los riesgos de accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte y enfermedad general y maternidad y la de efectuar el pago de los aportes patrono laborales correspondientes. El citado Decreto Ley 1653 de 1977, consagratorio del régimen prestacional de los funcionarios de Seguridad Social al tratar de las pensiones de invalidez, vejez y muerte, estatuye en su artículo 23 que de los citados funcionarios estarán amparados por el Seguro Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, en la cuantía y términos establecidos en los reglamentos generales que rigen la materia. Para tener derecho a las prestaciones económicas derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el afiliado debe acreditar los requisitos pertinentes exigidos en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año y en los Decretos 1900 de 1983 y 232 de 1984, modificatorios del primero, así: a) Para vejez. Tener 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre y haber acreditado 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o 1.000 semanas en cualquier tiempo; b) Para muerte. Haber acreditado 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la muerte o 300 semanas en cualquier tiempo; y c) Para invalidez. Ser inválido permanente, conforme a lo preceptuado por el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971 y tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo.

VIII. El régimen prestacional aplicable a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo señalado en los literales a) y c) del numeral III de la consulta, no presenta dificultad alguna, quedando únicamente por dilucidar lo concerniente a los funcionarios de Seguridad Social, concretamente en lo relacionado con la pensión de invalidez.

IX. Respecto a la pensión de invalidez el Decreto Ley 1653 de 1977 en su artículo 23 al tratar de las pensiones de invalidez, vejez y muerte dispone: 'Los funcionarios de Seguridad Social estarán amparados por el Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, en la cuantía y términos establecidos en los reglamentos generales que rigen sobre la materia'.

La norma transcrita, tal como se desprende de su texto, remite para efectos del reconocimiento de pensión de invalidez a los funcionarios de Seguridad Social a lo dispuesto en el artículo 1°, literales a) y b) del Decreto 232 de 1984, modificatorio del artículo 5° del Acuerdo 224 de 1966, norma que de ser interpretada y aplicada liberalmente, solamente haría acreedor al funcionario de Seguridad Social declarado inválido a la prestación económica en la cuantía y términos consagrados en el artículo 15 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, siempre y cuando reúna, además, el requisito de número de semanas de cotización exigido, lo cual generaría para dichos funcionarios, las siguientes situaciones:

A. Si, de conformidad con la calificación médica el funcionario de Seguridad Social pierde el 75% o más de su capacidad laborativa y además reúne el número de semanas de cotización exigido por el artículo 1° del Decreto 232 de 1984, solamente tendría derecho al pago de pensión de invalidez que otorga el instituto como asegurador, en cuantía equivalente al 45% del salario mensual de base que se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 150 semanas, tal como lo ordena el artículo 15 del citado Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año.

B. Si acredita haber perdido el 75% o más de su capacidad laborativa (art. 61, Decreto 1848 de 1969), pero no reúne el requisito del número de semanas de cotización exigido, le será negada la pensión de invalidez, por el instituto como entidad aseguradora, evento en el cual quedaría sin el respectivo amparo, pese a su condición indiscutible de empleado oficial al servicio del Estado dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

Con base en los planteamientos anteriores, se solicita el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, sobre los siguientes puntos:

1. Al funcionario de Seguridad Social, que ha perdido el 75% o más de su capacidad laborativa y además acredita el número de semanas de cotización exigido por las normas pertinentes del Decreto 3041 de 1966 reglamentario del seguro de invalidez, vejez y muerte, debe reconocérsele la pensión de invalidez en

la cuantía señalada en el artículo 15 de dicho estatuto por remisión que a lo dispuesto en éste hace el artículo 23 del Decreto Ley 1653 de 1977; o se le aplicaría en su integridad lo previsto para el reconocimiento de pensión de invalidez en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969° o, para tal efecto, se le aplicarían ambos regímenes?, esto es, el del Decreto 3041 de 1966, y el prestacional que rige para los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en este último caso a fin de que el instituto en su calidad de patrono le reconozca al empleado la diferencia entre el valor de la pensión de invalidez otorgada por el instituto como asegurador y el que le correspondería al mismo instituto como patrono, conforme a lo previsto en los referidos artículos 23 y 63 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente?

2. Al funcionario de Seguridad Social que ha perdido el 75% o más de su capacidad laborativa, pero no acredita el número de semanas de cotización exigido por los reglamentos del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, no haciéndose, por consiguiente, acreedor a la pensión de invalidez por parte del instituto como asegurador, pese a haber perdido el 75% o más de su capacidad laborativa, se le aplicaría, para el reconocimiento de la referida pensión, por parte del instituto en su calidad de patrono, lo dispuesto en los artículo 23 y 63 de los Decreto 3135 de 1958 (sic) y 1848 de 1969, en su orden?".

Consideración y respuesta de la Sala: Como afiliados forzosos al régimen general de los seguros sociales obligatorios, lo funcionarios de Seguridad Social están amparados por el Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte en la cuantía y términos establecidos en los reglamentos generales que rigen sobre la materia (art. 23, Decreto extraordinario 1653 de 1977). Para tener derecho a las prestaciones económicas derivadas de los riesgos de invalidez se requiere ser inválido permanente, conforme a lo preceptuado por el artículo 62 del Decreto Ley 433 de 1971 y tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o trescientas (300) semanas en cualquier época (art. 1°, Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios número 019 de 22 de diciembre de 1983, aprobado por Decreto número 0232 de 1984). El monto de las prestaciones económicas derivadas de los riesgos de invalidez se integra, conforme al artículo 15 del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por Decreto número 3041 del mismo año, con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y con aumentos equivalentes al uno y dos décimos por ciento (1.2%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviera acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la ciento cincuentava

parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas ciento cincuenta semanas de cotización. Al asegurado que al momento de invalidarse no hubiere cumplido las condiciones a que se refiere el aparte b) del artículo 1° del Acuerdo número 19 de 1983, se le otorgará, en sustitución de la pensión de invalidez, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización de monto equivalente a una mensualidad de la pensión que le habría correspondido. Igual indemnización se otorgará al asegurado que, sin tener derecho a la pensión de vejez, se invalide después de alcanzar las edades que se señalan en la ley y en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte (art. 7°, Acuerdo 224 de 1966). No deriva la aplicabilidad de las normas transcritas a los funcionarios de Seguridad Social de interpretación alguna, ni hay pretexto válido para desatender su tenor literal, cuando es claro su sentido y obvio el efecto de su aplicación. Así, al funcionario de Seguridad Social que haya perdido el 75% o más de su capacidad laborativa y acredite, además, el número de semanas de cotización exigido por el artículo 1° del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios número 19 de 1983, debe reconocérsele por el Instituto de Seguros Sociales la pensión de invalidez en la cuantía señalada por el artículo 15 del Acuerdo número 224 de 1966, en virtud de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 1653 de 1977.

Este reconocimiento excluye, desde luego, la aplicabilidad de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuyas normas se aplican a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, "mientras la ley no disponga otra cosa". Y tal disposición no es otra que la del artículo 6° del Decreto Ley 1650 de 1977, conforme al cual "deberán afiliarse forzosamente al régimen que establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977 y los pensionados por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios". La afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la Ley 90 de 1946, actualizada por el Decreto Ley 433 de 1971 y sostenida expresamente por el Decreto 1650 de 1977, que lo sustituye, corresponde, pues, a la situación específica de los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977, cuando empezó a regir el último Decreto, y en el caso de la consulta, a la de los funcionarios de Seguridad Social, a partir de la fecha indicada. Esta peculiar situación jurídica frente al régimen prestacional de los servidores del sector público, con todos los efectos que implica la asimilación al régimen de los trabajadores particulares, evidencia de plano una incompatibilidad entre una y otro régimen que excluye, desde luego la posibilidad de que en determinado momento, el Instituto de Seguros Sociales, en su calidad de patrono, le reconozca al funcionario la diferencia entre el valor de la pensión de invalidez otorgada

conforme al régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de Seguridad Social y el valor de la misma pensión liquidada conforme a lo previsto por los artículos 23 del Decreto 3135 de 1968 y 63 del Decreto 1848 de 1969. No tendría sentido exigir el cumplimiento de 150 cotizaciones, en aplicación de un régimen prestacional especial, supuestamente optativo, cuando la aplicación directa de otro régimen, con carácter general, no lo exigiría. Y en estricta lógica dicha exigencia sólo conduciría al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, como asegurador, una prestación de determinada equivalencia, únicamente para asumir, como patrono y sin fundamento legal, la diferencia con la correspondiente al régimen común. Como beneficiarios de los Seguros Sociales Obligatorios y por lo tanto con derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, en la extensión y condiciones de su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, los funcionarios de Seguridad Social, según lo dispone el artículo 23, aparte c) del Decreto Ley 1651 de 1977 tienen derecho "a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en el régimen especial fijado para ellos" por el Decreto Ley 1653 de 1977 y les está prohibido "cobrar o recibir cualquier suma de dinero por concepto de salario o prestación que no les corresponda legal o convencionalmente" (art. 24, aparte c). De otra parte, las reglas contenidas en los estatutos que fijan el régimen prestacional de los servidores del sector público sólo están llamados a llenar los vacíos que llegaren a encontrarse en la regulación de los Seguros Sociales

Obligatorios (art. 136, Decreto Ley 1650 de 1977). Pero a ningún vacío remite la consulta ahora en consideración, sino a la aplicación directa de un régimen de prestaciones cuya composición, extensión, condiciones y limitaciones son señaladas por el Decreto Ley 1653 de 1977 y los respectivos reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. En los anteriores términos se absuelve la consulta del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, AUSENTE CON EXCUSA;

JAIME PAREDES TAMAYO, ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA