CE-SC-77-EXP1977-N1134

CORPORACIONES PUBLICAS - Elección de funcionarios / FUNCIONARIOS ELEGIDOS POR CORPORACIONES PUBLICAS - Desinvestidura automática. Faltas absolutas. Vacante declarada El Legislador estableció que cuando el período de los empleados o funcionarios cuyo nombramiento corresponda a las Asambleas o a los Concejos Municipales se encuentre o esté vencido, o cuando se hayan producido vacantes por cualquier causa, serán nombrados interinamente por los Gobernantes o por los Alcaldes, respectivamente, con la aprobación del Gobierno Nacional o del Gobernador del Departamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: SAMUEL ARANGO REYES Bogotá, DE. veintisiete (27) de mayo de mil novecientos setenta y siete (1977) Radicación número: 1134

Actor: Demandado: El Sr., Ministro de Gobierno, en oficio distinguido con el No. OJ-0320 de fecha 3 de marzo pasado, venido al despacho el 14 del mismo mes hace la siguiente consulta: "Los últimos pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado sostienen que la terminación del período, en los funcionarios elegidos por las Corporaciones Públicas (Consejos, Asambleas), no constituyen falta absoluta y que por tanto, Alcaldes y Gobernadores no pueden fundamentarse en los artículos 249 y 305 de la Ley 4a. de 1913 para nombrar interinamente Personeros, Tesoreros y Contralores. "Sin embargo, el Decreto Extraordinario 1627 de 1952 establece: "ARTICULO 1O.— Los empleados o funcionarios públicos departamentales, o los

representantes de los departamentos en juntas o instituciones o empresas oficiales, semioficiales o privadas, cuyos nombramientos dependan de las Asambleas Departamentales, y cuyos períodos estuvieren vencidos, o cuyos cargos hubieren quedado o estén vacantes por cualquier otra causa, serán nombrados interinamente por los Gobernadores, con la aprobación del Gobierno Nacional. "ARTICULO 2°-.— Todos los empleados o funcionarios cuyo nombramiento corresponda a los Consejos Municipales, a los representantes de éstos en juntas o instituciones o empresas oficiales o semioficiales a donde tengan interés las entidades municipales, y cuyo período se haya o esté vencido, o que se hayan producido las vacantes por cualquier causa, serán nombrados interinamente por los Alcaldes, con la aprobación del Gobernador del Departamento" (se subraya). En orden a la solución de esta cuestión, es bueno recordar en primer lugar algunos conceptos acogidos por el Consejo de Estado, según los cuales, quien es objeto de una elección o nombramiento, recibe una investidura que a partir de su posesión lo capacita para el ejercicio de determinadas funciones, calidad que en ocasiones se mantiene únicamente hasta el vencimiento del período de duración del cargo, que la Constitución y la ley han señalado. En este caso se produce la llamada desinvestidura automática, que ocurre en cargos de elección personal, de origen netamente político. Por el contrario, en los cargos administrativos, por razones de conveniencia general y ante la necesidad de asegurar el mantenimiento de los servicios públicos, el empleado no pierde la capacidad de que quedó investido por virtud del

nombramiento sino en el momento en que toma posesión quien entra a reemplazarlo. Cuando el cargo tiene período fijo, se configura lo que se conoce con el nombre de prórroga automática de la investidura. Esta se torna entonces precaria en el sentido de que en cualquier momento puede perderse en razón de la designación del reemplazo que, a partir de la expiración del período, puede hacer la autoridad, a quien corresponde proveer el cargo en propiedad, o aquella a quien la ley ha dado la facultad de hacer el nombramiento en interinidad, en los casos expresamente previstos. La investidura se pierde cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones. La llamada desinvestidura automática, no existe tratándose de cargos administrativos. La prórroga automática de la investidura está establecida en el Art. 281 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual "ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente un reemplazo al que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo". Supuestas estas nociones elementales, y aunque quizá esto carezca de aplicación práctica, es conveniente considerar la situación existente en relación con la cuestión planteada en la consulta en estudio, antes de la vigencia del Decreto 1627 de 1952, y la creada a partir de la expedición de este estatuto. El consejo de Estado sostuvo en sentencia de 9 de marzo de 1955, por medio de la cual se decidió el juicio sobre nulidad del decreto ejecutivo No. 3560 de 30 de noviembre de 1950, originario del Ministerio de Justicia, que la expiración del

período para el cual el funcionario fue nombrado, da lugar a la declaratoria de vacancia, pronunciamiento que a su vez conforma la falta absoluta de que trata el Art. 305 del Código de Régimen Político y Municipal. Y en este caso, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 248 de la misma obra, corresponde a la primera autoridad pública del lugar, nombrar al empleado interino que debe reemplazar a aquel cuyo período se encuentra vencido. En síntesis, consideró el Consejo en la oportunidad mencionada atrás, que el vencimiento del período produce desinvestidura automática y vacancia del cargo: si en virtud del nombramiento se invistió a una persona de capacidad para ejercer determinadas funciones y al señalarle período se dijo o estableció implícitamente que aquella capacidad subsiste tan solo determinado tiempo, al vencerse el período se produce automáticamente la desinvestidura y por consiguiente la vacante. Esto dentro del pensamiento del Consejo en el fallo a que antes se hizo referencia. Pero la Sala no comparte hoy ese criterio. Antes se dijo que la desinvestidura sólo se produce en la realidad cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones. La desinvestidura automática no existe, en el orden administrativo, ni en el caso de vencimiento del período, pues el empleado, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 281 del Código de Régimen Político y Municipal antes citado, no puede abandonar el cargo mientras no se presente la persona que ha de reemplazarlo. Por consiguiente, sigue investida de sus funciones mientras esto último no ocurra. Y mucho menos puede hablarse de vacante, pues el cargo no se encuentra vacío, ya que hay persona que lo desempeña u ocupa, atendiendo en

esto el Diccionario de la Academia, como parece de rigor. En las condiciones apuntadas, no hay lugar a dar aplicación el Art. 249 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual "cuando faltare absolutamente un empleado que no pueda ser reemplazado por el suplente o suplentes, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta en el acto al que debe proveer el empleo". Entendida forzosamente esta disposición de acuerdo con lo establecido en el artículo 305 de la misma obra, en donde se señalan taxativamente las faltas absolutas, que dan lugar al nombramiento en interinidad de que trata el Art. 248 De acuerdo con la ley, son faltas absolutas las que provienen de renuncia admitida, excusa definitiva aceptada, muerte, destitución y declaración de vacancia. La expiración del período no está considerada por el legislador como falta absoluta para que la primera autoridad política del lugar proceda a nombrar al empleado interino cuyo período se encuentra vencido. En virtud de que ningún empleado administrativo puede abandonar su cargo o dejar de funcionar así su período se haya terminado, quien lo ha venido desempeñando debe continuar ejerciéndolo hasta el momento en que se posesione la persona designada para reemplazarlo por la autoridad que tiene esa facultad. El cargo no está, pues, vacante y, por lo mismo, tampoco puede haber declaración en tal sentido, pues ella sería contraria a la realidad. Aparte de que la facultad de hacer tal declaración no es discrecional de la autoridad política, ya que los casos en que ella puede tener lugar, están previstos en la ley. La vacante declarada es falta absoluta, pero

no todas las faltas absolutas, dentro del criterio o concepción del Art. 305, implican o significan vacantes. La renuncia admitida, por ejemplo, es falta absoluta. Pero como el empleado no puede abandonar el cargo o dejar de ejercer sus funciones mientras su reemplazo no haya entrado en ejercicio de ellas, no puede hablarse de vacante. El cargo no está vacío. De acuerdo con lo anterior, está en lo cierto el Sr. Ministro de Gobierno cuando dice, al principio de su consulta, que en concepto de esta Corporación, la terminación del período de los funcionarios elegidos por las Corporaciones Públicas no constituye falta absoluta y que por tanto Alcaldes y Gobernadores no pueden, con fundamento en los Arts. 249 y 305 de la Ley 4a. de 1913, nombrar interinamente Personeros, Tesoreros y Contralores. Todo lo anterior, como atrás se dijo, antes de la expedición del Decreto 1827 de

1952. A partir de la vigencia de éste, la cuestión planteada no ofrece duda alguna, en concepto de la Sala.

En efecto: el Decreto últimamente citado se expidió con fundamentos en las atribuciones de que está investido el Presidente de la República dentro del Estado de Sitio, es decir, de acuerdo con lo previsto en el Art. 121 de la Constitución Nacional. Y ese estatuto que en principio, y precisamente por haber sido expedido con base en las facultades mencionadas, tenía carácter transitorio, fue convertido en ley de la República en virtud del Art. 1O de la Ley 141 de 1961. Las normas del estatuto en mención no han sido abolidas ni modificadas por leyes posteriores.

En tal virtud las disposiciones del Decreto 1627 de 1952 tienen hoy plena vigencia definen de una vez por todas la cuestión planteada por el Sr. Ministro de Gobierno en su consulta. El legislador estableció que cuando el período de los empleados o funcionarios cuyo nombramiento corresponda a las Asambleas o a los Consejos Municipales se encuentre o esté vencido, o cuando se hayan producido vacantes por cualquier causa, serán nombrados interinamente por los Gobernadores o por los Alcaldes, respectivamente, con la aprobación del Gobierno Nacional o del Gobernador del Departamento. No dice la Sala que en virtud de la disposición que se comenta, el legislador haya asimilado la vacante del cargo, el vencimiento del período. Y talvez tampoco que haya asimilado o erigido en falta absoluta, dentro de lo dispuesto en el Art. 305 del Código de Régimen Político y Municipal, la expiración del período. Sencillamente dispuso que en ese caso, los Gobernadores y los Alcaldes deben nombrar en interinidad aquellos funcionarios. Cambió el sistema del Código de Régimen Político y Municipal. Lo anterior es suficiente para dar respuesta al Sr. Ministro de Gobierno. Cópiese y transcríbase al sr. ministro de gobierno.

LUIS CARLOS SACHICA, PRESIDENTE DE LA SALA; SAMUEL ARANGO

REYES, JAIME BETANCUR CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA

EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA