CE-SC-81-EXP1986-N053

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR 1o Características de naturaleza. 2o ¿Por quiénes son reguladas? 3o ¿En qué forma están organizadas? 4o ¿A qué reglas se sujetan? 5o Sistema de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades para los funcionarios de dichas Cajas y Asociaciones (Decreto 2463 de 1981). 6o Significado de la palabra "FUNCIONARIO" contenida en el Decreto 2463 de 1981. 7o Contratos que pueden celebrar sus funcionarios: Contrato laboral: Prohibiciones en ellas. (Art. 12 ibídem). 8o PROHIBICIONES para algunos miembros (Arts. 6º y 7º ibídem). Excepciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA Bogotá, D. E., quince (15) de septiembre (09) de mil novecientos ochenta y seis (1986) Radicación número: 053

Actor: Demandado:

Referencia: Consulta.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social (E), formula a la Sala la siguiente consulta, en relación a la aplicación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que se encuentran sometidos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar y de las Asociaciones de Cajas y los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización: "Este Despacho desea obtener de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado, un pronunciamiento en relación con el alcance de algunas normas del Decreto Ley 2463 de 1981, ya que han sido objeto de

interpretaciones contrapuestas por parte de quienes tienen que ver en forma más directa con el sistema de Subsidio Familiar. Dicha situación ha generado dificultad en cuanto a la aplicación precisa del mencionado Decreto.

Consulta:

1. El Decreto Ley 2463 de 1981, determina el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar y de las Asociaciones de Cajas y los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización.

La primera duda surge frente al alcance de la expresión"... funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar y de las Asociaciones de Cajas", pues el Decreto en mención se refiere a ellos en repetidas ocasiones pero no los define expresamente ni distingue cuáles empleados de dichas entidades deben considerarse como funcionarios de las mismas y cuáles no. De conformidad con el artículo 28 del Código Civil, "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legaF'. No existiendo en esta materia definición legal del término "FUNCIONARIO" podría acudirse a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que los define como: "empleados de cierta categoría o importancia" (T. I, Vigésima Edición 1984, Madrid). Con base en el sentido que usualmente se da a la palabra funcionario y que corresponde a la definición transcrita, puede entenderse que el Decreto 2463 de 1981 se refiere a aquellos empleados cuya actividad implica el ejercicio de

determinadas prerrogativas o por el contrario debe entenderse respecto de todas las personas que prestan sus servicios en las Cajas de Compensación Familiar?

2. El artículo 6º del Decreto 2463 de 1981, prohibe a los miembrosde los Consejos o Juntas Directivas, Revisores Fiscales y Funcionariosde las Cajas y Asociaciones dé Cajas, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relacióncon las entidades respectivas: "celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno", y en el artículo 7º hace extensiva la prohibición al cónyuge, los parientes dentro del segundo gradode consanguinidad, primero de afinidad y primero civil de los funcionarios anteriormente citados.

Considerando que de conformidad con el artículo 89 del mismo decreto, "constituye causal de nulidad la celebración de actos o contratos en contravención a los artículos 6º y 7º", puede entenderse que el contrato de trabajo queda incluido en tal prohibición si respecto de él no cabe la acción de nulidad, por cuanto en esta materia basta que concurran los elementos esenciales para que se configure la existencia del contrato. El artículo 7º del Decreto 2463 de 1981 en su parte final, consagra la excepción para:" las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público", se solicita un pronunciamiento sobre el alcance de esta excepción a fin de establecer si se limita a las personas que menciona la misma norma o si se extiende a los miembros de los Consejos o Juntas Directivas, Revisores Fiscales y funcionarios de Cajas y Asociaciones de Cajas que cita el artículo 79.

El artículo 12 del Decreto 2463 de 1981 dispone: "Las Juntas o Consejos Directivos y los Gerentes o Directores Administrativos no podrán designar para empleos, en las respectivas Cajas o Asociaciones de Cajas o sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil". Cabría interpretar que la prohibición consagrada en la norma se refiere a que los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y los Gerentes o Directores Administrativos no pueden nombrar a sus propios cónyuges o parientes; o que los miembros de las Juntas o Consejos Directivos además de lo anterior no podrían designar para empleos en las respectivas Cajas a los cónyuges o parientes de los Gerentes o Directores Administrativos y éstos a los de aquéllos. La consulta se concreta a precisar cuál de las dos interpretaciones corresponde al espíritu de la norma. De los honorables Consejeros, (Fdo.) Germán Bula Escobar, Ministro de Trabajo y Seguridad Social (E)". La Sala considera y respóndela Sobre el primer interrogante, se tiene: Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas sin ánimo de lucro, creadas para atender funciones de seguridad social y se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar. Están organizadas en forma de Corporaciones dirigidas por una Asamblea General de Afiliados y, como personas jurídicas privadas que son, están sujetas a las reglas de derecho privado (Art. 39 de la Ley 21 de 1982, Art. 1º del Decreto reglamentario 2337 del mismo año y Art. 4º de la Ley 25 de 1981).

En vista de la indudable importancia de la función de seguridad social que deben cumplir las Cajas de Compensación Familiar y las Asociaciones de Cajas, relativas al recaudo, manejo y distribución del subsidio familiar, la ley ha querido establecer un adecuado sistema de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades para los funcionarios de dichas Cajas y Asociaciones y para los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización, el cual contribuye a garantizar el ecuánime e intachable manejo de tales dineros. Dicho régimen fue establecido mediante el Decreto Ley 2463 de 1981. Pues bien, se pregunta en la consulta cómo debe entenderse la palabra "funcionario" que es utilizada en diversas disposiciones del Decreto Ley acabado de mencionar, en el contexto que señala a personas vinculadas a las Cajas de Compensación y a sus Asociaciones. El término "funcionario" ha sido frecuentemente acogido en nuestro derecho público como palabra sinónima de "empleado público" y es cierto también que suele ser utilizado en el lenguaje común para designar a "empleados de cierta categoría o importancia", pero en el Decreto Ley 2463 de 1981 no tiene ninguno de esos significados, sino que está utilizado en la acepción amplia de "empleado", es decir, que designa a quien se ocupa de prestar un servicio personal en cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 1º, a cambio de una remuneración y sometido a los reglamentos laborales correspondientes.

En efecto: El Decreto N° 2463 de 1981 fue dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas mediante el artículo 20, numeral 4° de la Ley 25 del mismo año.

Y esta última norma había dispuesto: "Artículo 20. Autorízase al Gobierno Nacional para que, dentro del término de ciento ochenta días contados a partir de la iniciación de la vigencia de la presente ley, proceda a... "4º Determinar el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades de los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar o de las Asociaciones constituidas por éstas, y el aplicable a quienes forman parte de los correspondientes organismos de dirección, administración y fiscalización". Nótese que la ley ya se refiere, por una parte, a los funcionarios en general, y por la otra a quienes forman parte de los organismos de dirección, administración y fiscalización. El Decreto Ley N° 2463 de 1981, en su artículo 1° siguió la misma línea de pensamiento al disponer: "Artículo 1. El presente Decreto determina el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades a que están sometidos los funcionarios de las Cajas de Compensación Familiar y de las Asociaciones constituidas por éstas y el de los miembros principales y suplentes que integran los correspondientes organismos de dirección, administración y fiscalización". Es decir, que el Decreto Ley también expresó claramente la voluntad del legislador, en el sentido de someter al régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades en él mismo establecido, tanto a los funcionarios en general como a quienes forman parte de los organismos de dirección, administración y fiscalización. No podría decirse entonces, que al hablar el Decreto comentado de "funcionarios" se refiera sólo a "empleados de cierta categoría o importancia", tal como lo plantea

hipotéticamente el señor Ministro de Tra bajo, pues si así hubiere sido, ni la ley que confirió las facultades extraordinarias ni el Decreto que las desarrolló se hubieran referido a los funcionarios en general. Si hubiera sido su intención aludir sólo a ciertos funcionarios, las mencionadas normas podrían haber utilizado la expresión "funcionarios o empleados de nivel directivo" u otra similar. Además, si se restringiera el régimen de incompatibilidades, inhabilidades y responsabilidades solamente a los "empleados de cierta categoría e importancia", se correría el riesgo de hacer inoperante dicho régimen dada la dificultad práctica de señalar una frontera entre los empleados que entraran en esa categoría y quienes no lo hicieran. Y al convertir en inoperante el sistema, se desconocería la voluntad del legislador. Es evidente, entonces que la ley ha querido referirse a todos aquellos que tengan el carácter de empleados. En conclusión, el término "funcionario" utilizado por el Decreto Ley 2463 de 1981, debe entenderse en el sentido amplio de "empleado", sin consideración a la clase de funciones que cada empleado en particular desempeñe. Por lo tanto, cualquier persona que se encuentre vinculada mediante relación laboral a las Cajas de Compensación Familiar o a las Asociaciones de Cajas, o sea miembro principal o suplente de un organismo de dirección, administración y fiscalización de dichas entidades, se encuentra sometido al régimen legal de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades previstos en el Decreto 2463 de 1981. En la forma anterior queda respondida la primera pregunta planteada en la

consulta. 2º En cuanto a la segunda cuestión, la Sala encuentra: La prohibición contenida en el artículo 6º del Decreto Ley 2463 de 1981, en virtud de la cual los miembros de los Consejos o Juntas Directivas, Revisores Fiscales y funcionarios de las Cajas y Asociaciones de Cajas, no podrán durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cesación en las mismas, en relación con las entidades respectivas, celebrar o ejecutar por sí o por interpuesta persona contrato o acto alguno ni gestionar negocios propios o ajenos, ni prestar servicios profesionales, ni intervenir por ningún motivo y en ningún tiempo en negocios que hubieren conocido o adelantado durante su vinculación (prohibición que se extiende a las personas enumeradas en el artículo 79 del mismo Decreto), no se refiere a los contratos de carácter laboral.

En efecto: en relación a esta categoría especial de contratos, los laborales, el artículo 12 del Decreto Ley 2463 de 1931, que se está comentando, dispone que las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores administrativos no podrán designar para empleos en las respectivas cajas o asociaciones de cajas a sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Es decir, que respecto de los contratos de trabajo existe norma especial, de contenido más restringido que prima sobre las disposiciones generales contenidas en los artículos 6º y 7º.

Por lo tanto, la prohibición de emplear al cónguye o a los parientes de los funcionarios, no se aplica a todos los empleados indiscriminadamente. El artículo

12 ya citado, es claro al establecer dicha prohibición solamente para aquellos funcionarios que tienen capacidad decisoria en la designación del empleado. 3º En relación al tercer interrogante, se tiene: El artículo 7º del Decreto Ley 2463 de 1981 establece, en la parte final una excepción al régimen de incompatibilidades respecto de las personas que contraten por obligación legal o en condiciones comunes al público. Pregunta el señor Ministro si dicha excepción se aplica solamente a las personas mencionadas en el artículo 7º o si se extiende también a aquellas de que habla el artículo 69 del mismo Decreto. Se observa que los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 2463 de 1981, constituyen en realidad una sola disposición con la cual se persigue la finalidad de proteger los dineros del subsidio familiar, cuyo recaudo y distribución ha sido encomendado a las cajas de compensación familiar y a sus asociaciones. Los dos artículos contienen la prohibición para los miembros de los consejos o juntas directivas, revisores fiscales y para los funcionarios, sus cónyuges, sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil y para sus asociados de participar en la realización de actos y contratos con las entidades en las cuales tales funcionarios presten sus servicios. Tanto es así, que el artículo 8? sanciona el incumplimiento del mandato contenido en los artículos 69 y 79 antes mencionados, erigiéndolo en causal de nulidad absoluta del acto o contrato celebrado en tales condiciones. La excepción prevista en la parte final del artículo 79 es, en consecuencia, aplicable a las personas referidas tanto en el artículo 79 como en el 69, por cuanto

que, como antes se dijo, estos dos artículos contienen una sola disposición, y por cuanto se trata precisamente de casos en que se contrata por obligación legal o en condiciones comunes al público, esto es, cuando los factores considerados para imponer la incompatibilidad o inhabilidad resultan irrelevantes frente a la obligación legal de contratar o a las condiciones comunes al público que reviste la contratación. 49 Finalmente, en cuanto concierne al último punto de la consulta, relacionado con la prohibición contenida en el artículo 12 del Decreto Ley 2463 de 1981, tantas veces mencionado, considera la Sala que los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores administrativos están impedidos para designar para empleos en las respectivas cajas o asociaciones de cajas a los cónyuges o parientes de cualquiera de ellos, dentro del grado que la misma norma indica, bien sea que lo hagan en forma directa o en forma indirecta, pues en cualquiera de los dos eventos se estaría contraviniendo la finalidad de la norma que es la de impedir que se presente nepotismo en las cajas de compensación familiar y en sus asociaciones. En los anteriores términos se deja respondida la consulta formulada por el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Transcríbase en copia auténtica.

GONZALO SUAREZ CASTAÑEDA, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME

BETANCUR CUARTAS, HUMBERTO MORA OSEJO, JAIME PAREDES

TAMAYO. ELIZABETH CASTRO REYES, SECRETARIA