CE-SC-EXP1974-N956

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Creación de empleos corresponde al Congreso La creación de los empleos de la Contraloría, la fijación de sus asignaciones y de sus prestaciones sociales corresponde al Congreso. La provisión de esos empleos corresponde al Contralor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D.E., diecisiete (17) de marzo de mil novecientos setenta y cuatro (1974) Radicación número: 956

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: El Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil formula la siguiente Consulta: El Departamento Administrativo del Servicio Civil desea solicitar de esa alta Corporación Consultiva, un concepto sobre la materia constitucional que a continuación se expone: La Contraloría General de la República, ha solicitado a este organismo la prestación de los servicios de asesoría en materia de asignaciones salariales para los funcionarios que desempeñan los empleos de su planta de personal.

Sin embargo, este Departamento quisiera otorgarla una vez se hubiera determinado con claridad, cuál es el órgano competente para fijar el sistema salarial (nomenclatura, escala de remuneración y régimen prestacional) en la entidad encargada de ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración. Por su parte el Artículo 59 de la Carta vigente preceptúa textualmente lo siguiente: "La vigilancia de la gestión fiscal de la administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la Ley.

La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. El Contralor General de la República será elegido, para períodos de cuatro años, por la Cámara de Representantes. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario en derecho o en ciencias económicas o financieras. Además, haber desempeñado en propiedad alguno de los cargos de ministro del despacho, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Consejero de Estado, contralor general de la república; o haber sido miembro del Congreso Nacional, por lo menos durante cuatro años, o profesor universitario en las cátedras de ciencias jurídico-económicas, durante un tiempo no menor de cinco años (Artículo 7o. del acto legislativo umero 1 de 1965). (Ley 42 de 1923; Ley 151 de 1959, 1o.)”. Se pregunta por lo tanto, concretamente, si en desarrollo de la atribución subrayada puede la Contraloría fijar el sistema salarial para sus servidores, y en caso contrario cuál sería el órgano que pudiera hacerlo. De otro lado aparece con claridad, cómo de conformidad con el Artículo 76 de la Carta corresponde al Congreso Nacional la fijación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, pero en dicho texto no se ha mencionado al legislativo como órgano competente para realizar lo propio en la Contraloría General de la República"

PARA CONSIDERAR ESTA CONSULTA SE TIENE:

1. Según el principio de legalidad, principio bien conocido y que por ser tal no es necesario entrar a considerarlo casi, algunos Estados se rigen por la Ley.

La estructura misma del Estado, sus autoridades, en su origen, naturaleza, atribuciones, prerrogativas, competencia, funciones, obligaciones y derechos etc., están determinados por la Ley, tomando esta expresión en su sentido amplio y comprensivo. Así, si se toma la más alta autoridad administrativa en el Estado Colombiano, la Presidencia de la República, la Ley determina quién puede serlo, cómo se designa, cuánto dura en su ejercicio, qué funciones tiene, con qué instrumentos o mecanismos y personas puede ejecutar las tareas que se le encomiendan, qué emolumentos recibe del Estado. Y ésta no es una expresión. Es la generalidad, y es aplicable a las distintas órbitas en que ese Estado actúa y a las distintas personas que sirven ese Estado. A todo el Estado, se insiste, sin excepción: no sólo, si se trata de esa distinción, al Ejecutivo o a la Administración estrictamente considerada, sino también a los otros poderes u órganos, a las otras ramas del Poder Público, a los Jueces que aplican la Ley, a los legisladores que la dictan, y a las entidades encargadas de fiscalizar o controlar la marcha o la gestión de la Administración y sus funcionarios. Se está, pues, dentro de estos Estados dentro de la Ley, y a ella están sometidos los ciudadanos pero también, y en cierto sentido aún más estricto, la Administración, entendida esta expresión en su sentido amplio, comprendiendo en ella a quienes ejercen el Poder o la Autoridad, situación que se concreta en la frase, bastante conocida también, de que la persona puede

hacer todo lo que no le está prohibido mientras la Autoridad o la Administración sólo lo que le está permitido por la Ley. Ahora esa Ley, a la que corresponde desde la fijación de la estructura del Estado, en determinados países, entre otros el nuestro, y en el ámbito nacional, corresponde dictarla, en principio y en último término al Congreso, ya que por ser de su esencia, por ser su atribución propia, como es bien sabido también, sólo puede ser ejercida esa atribución por el Congreso o porque así lo dispuso el Congreso por el Presidente de la República excepcionalmente, dentro de determinados requisitos y en determinadas circunstancias, también bien conocidas.

2. Enunciados estos criterios, y en lo que ellos abarcan y en su amplitud, se puede examinar un aspecto particular, al de los empleos y los empleados públicos, cuestión sometida obviamente a estos criterios.

En esto era también lógica la Constitución de 1886 y sus prescripciones en esta materia, vigentes hasta hace pocos años. En efecto, disponía esa Constitución: "Artículo 76. Corresponde al Congreso hacer Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

7. Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones".

La disposición era clara, precisa, nada hay que agregar para su comprensión. En esa Constitución, y dentro de su lógica, se determinaba también: "Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: 6. ,Nombrar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no corresponde a otros funcionarios o corporaciones,

según esta Constitución o Leyes posteriores". Esta disposición, como la anterior, es clara, precisa. Y ambas estaban en estrecha relación: la Ley, sólo la Ley, creaba los cargos, nadie más; esos cargos, ya creados se insiste, los proveía en la generalidad de los casos el Presidente de la República u otros funcionarios o corporaciones cuando así lo autorizaban la misma Constitución o Leyes posteriores.

3. Hoy el sistema se ha cambiado, es cierto, aunque se podría anotar que no en su esencia y se puede agregar que no totalmente.

En la actualidad, y según la reforma Constitucional de 1968, corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración creando Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de prestaciones sociales (Artículos 76, 9o.), y al Presidente de la República, a más de corresponderle designar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, le está atribuido "crear", suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las Leyes a que se refiere el Ordinal 9o. del Artículo 76 (. . . )", es decir dentro de la» estructura de la Administración, las escalas de remuneración etc., cuya fijación corresponde al Congreso como se acaba de decir.

4. Ahora, se dirá que la disposición que atribuye al Congreso la facultad de

determinar la estructura de la Administración en lo relativo a los Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos es restrictiva y debe interpretarse restrictivamente, como es restrictivo y de igual interpretación, es decir sólo aplicable a estas tres entidades, la facultad del Congreso de fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, quedando por fuera otras entidades u organismos, en particular y en relación concreta a la consulta, la Contraloría General de la República. No estaría la Sala de acuerdo con esa interpretación. Ella rompería, si no existieran sino estas disposiciones y sólo se les diera ese alcance, todos los principios, la estructura, la organización del Estado Colombiano. Sí no es al Congreso, es de preguntarse, a quién corresponden esas atribuciones en tratándose de la Contraloría si es el caso? Cierto, a la Constitución en lo que ella disponga. Pero entre la Constitución y la Contraloría, para decirlo así, está la Ley y lo que ella disponga. Sí no fuera así, si el Congreso no pudiera disponer sobre esa órbita, a quién le corresponde entonces? Cercenarle al Congreso esa facultad, sería colocar por fuera, y, necesariamente por encima de la Ley a una entidad del Estado. Pero no hay para qué detenerse en estas disquisiciones. Se ha escrito que habría necesidad de recurrir a ellas si no existieran otras disposiciones. Y ellas se encuentran en la Constitución. En efecto la Constitución dispone en su Artículo 60: "El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

5. Proveer los empleos de su dependencia que haya creado la Ley

(..)". Por lo tanto, es a la Ley a la que corresponde la creación de esos empleos; y si se adopta un sistema de nomenclatura, una escala de remuneraciones y un régimen de prestaciones en lo relacionado con la Contraloría es a la misma Ley a la que le corresponde esta atribución. Correlativamente al Contralor sólo le corresponde la provisión de esos empleos. Se dirá que la Constitución sólo se refiere a que corresponde a la Ley la creación de los empleos, pero este término debe entenderse en toda su amplitud y cobija hoy las de sus respectivas prestaciones sociales, y, hoy y siempre, en esa noción de empleo está comprendida la de su asignación. Por lo tanto, y en resumen, la creación de los empleos de la Contraloría, la fijación de sus asignaciones y de sus prestaciones sociales corresponde al Congreso.

5. La Constitución dispone que "La Contraloría no ejercerá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización". (Artículo 59, Inciso 2o.), disposición, de una parte, y hay repetida jurisprudencia a ese respecto, que señala las funciones propias de la Contraloría en relación a toda la Administración circunscribiéndola dentro de una vigencia únicamente fiscal de ella, es decir y en resumen, es una limitación más que otra cosa; de otra parte, esta facultad no puede extenderse a que sea esa entidad la que determine sus propios empleados y con ellos necesariamente sus asignaciones pues no son estas cuestiones de carácter administrativo ni de organización propiamente, sino de otro orden, del legislativo como se ha dicho, con lo que ellas llevan implícito y necesariamente, de disposición y distribución de dineros

públicos que, por su misma naturaleza, no corresponden en nuestro ordenamiento a la Administración ni son consideradas como cuestiones administrativas sino, también en último término, propias del Congreso y de la Ley.

6. Subsiste una diferencia en la regulación de los empleos en la Constitución.

Así, si al Congreso corresponde determinar la estructura de la Administración y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos, esas Leyes sólo pueden ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno (Artículo 79 Inciso 2o.), mientras que la Ley que crea los empleados de la Contraloría no está sujeta a esta limitación de la iniciativa del Gobierno. Fácilmente se explica esta distinción que ha quedado en la Constitución por la relación que existe entre la Cámara de Representantes que hace de la Contraloría, si se quiere, un órgano permanente de esa Cámara, y por la función de vigilancia que se le encomienda y ejercer sobre la Administración, y que podría obstaculizarse o aún evitarse si tuviera la misma Administración la facultad de participar decisivamente en la determinación de los empleados, y por lo tanto de los mecanismos, que pueden vigilarla fijando su número, estableciendo sus estipendios, aumentándolos o disminuyéndolos. En los anteriores términos se da respuesta a la Consulta formulada por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil.

JAIME BETANCUR CUARTAS, PRESIDENTE DE LA SALA, MARIO

LATORRE RUEDA, CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA, LUIS CARLOS

SACHICA, RAFAEL ACOSTA GUZMAN, SECRETARIO