CE-SC-RAD1967-N0407

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Ausencia temporal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ALBERTO HERNANDEZ MORA Bogotá, D. E., siete (7) de abril de mil novecientos sesenta y siete (1967) Radicación numero: 0407

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO Con ocasión del viaje del señor Presidente de la República a la Conferencia de Presidentes de los países vinculados a la Organización de los Estados Americanos que ha de celebrarse próximamente en la ciudad uruguaya de Punta del Este, viaje que el señor Presidente hace con ese carácter y el permiso del Senado de la República, el señor Ministro de Gobierno consulta a esta Corporación lo siguiente: “1º. Si la salida al extranjero del Presidente de la República, con el permiso del Senado, para el cumplimiento de una misión vinculada a su condición de Jefe de Estado y con el carácter de Presidente de la República, hace necesaria la presencia de otro funcionario que se ocupe de las demás funciones atribuidas por la Constitución al Presidente y que por razón de su ausencia no puede ejercer. “2º. Si el funcionario que ejerza las funciones distintas a las de Jefe de Estado que va a cumplir en el extranjero el presidente de la República adquiere este último carácter o si sus funciones son simplemente las de orden administrativo que no puede ejercer el titular ausente. “3º. Si la persona que desempeñare dichas funciones debe tomar posesión del cargo de Presidente de la República para ejercerlas o de cuál otro y si lo hace en

ese carácter o en otro, y si no es necesaria la posesión por no haber vacancia del cargo de Presidente y cumplir unas funciones por competencia especial que le atribuye la Constitución”. Oídos los informes de los Consejeros Alberto Hernández Mora y Guillermo González Charry, procede el Consejo a absolver la consulta formulada: Contempla la Constitución Nacional el caso de falta temporal o absoluta del Presidente y el de su ausencia del país cuando viaja en su condición de Jefe del Estado en carácter de Presidente y con permiso del Senado. En el prime caso queda vacante la Presidencia y la Constitución ordena llamar al Designado o a quien haga sus veces para que se encargue del Poder Ejecutivo. El encargado tiene la plenitud de las funciones de Presidente, o como dice la Carta, “el encargado del Poder Ejecutivo tendrá la misma preeminencia y ejercerá las mismas atribuciones que el Presidente, cuyas veces desempeña”. Cuando el Presidente en ejercicio se ausenta del territorio nacional la Constitución guarda silencio sobre la manera como en tales circunstancias deba proveerse al desempeño de las funciones que el Presidente pueda estar en imposibilidad material de desempeñar. Para el Consejo es claro que si el Presidente viaja al exterior como Jefe de Estado, no se produce legalmente la falta en la Presidencia que contempla el artículo 125 de la Constitución. Aún más, el Presidente tiene la investidura y atribuciones de Primer Magistrado, conserva la plenitud de sus funciones como suprema autoridad administrativa y jurídicamente puede ejercerlas aunque se encuentra fuera del territorio nacional. Su ausencia puede implicar un obstáculo

material, que no jurídico, para ejercer ciertas funciones administrativas de orden interno. Sin embargo, razones de conveniencia aconsejan que en ausencia del presidente, quede representada su autoridad en el territorio nacional y puedan ejercerse por otro funcionario ciertas atribuciones presidenciales necesarias al inmediato despacho de asuntos urgentes de la administración. Si la ausencia del Presidente en misión oficial al exterior no produce vacancia temporal en el cargo, mal se podría, para atender a las razones de conveniencia enunciadas, encargar del Poder Ejecutivo al Designado o a quien haga sus veces. Hacerlo sería despojar al Presidente titular, de las funciones que se propone ejercer fuera del territorio colombiano. En nuestro sistema político, la Presidencia es unipersonal, su autoridad puede delegarse pero no compartirse, salvo el caso excepcionalísimo de que el Presidente asuma la dirección de la guerra y ejerza el mando militar fuera de la capital. No es aceptable, para llenar el vacío de nuestra legislación escrita, la solución por analogía del artículo 120, ordinal 8º, de la Constitución, cuando el Presidente deja la capital para dirigir las operaciones de la guerra, caso en el que el Designado asume las demás funciones del Presidente; esta es una eventualidad de muy excepcional ocurrencia y es la propia Constitución la que asigna atribuciones a uno y otro funcionario. Pero fuera de este caso que por lo excepcional es de estricta aplicación, nuestro régimen político consagrado en la Carta no contempla y no quiere que haya sino un Presidente. La existencia de dos Mandatarios, uno en el exterior y otro en el

país, ambos titulares de la plenitud de las funciones presidenciales, va contra textos expresos de la Constitución y cualquier distribución de funciones entre ellos es casuística y arbitraria. Ante el silencio de normas positivas en caso de ausencia del Primer Mandatario, la solución debe encontrarse en la propia dinámica de los preceptos constitucionales y en su razonable y natural desarrollo para proveer al ordenado y conveniente gobierno de la comunidad, que es el propósito esencial de la Carta. En derecho político, el señalamiento de atribuciones y deberes a los órganos y funcionarios del Estado, conlleva lógicamente, a falta de reglamentación legal, la facultad de emplear, dentro de la órbita constitucional, los medios adecuados y necesarios para cumplirlos, siempre que no sean prohibidos y sean coherentes con las normas constitucionales que desarrollan. El Presidente acumula en sus funciones la suprema dirección administrativa del país y la de representar a la Nación en otros Estados. Unas y otras son propias de la Jefatura del Gobierno. Las primeras se cumplen dentro del territorio nacional, las segundas son de carácter externo para atender a las relaciones diplomáticas o comerciales de la República, cuya dirección le confía la Carta Constitucional. Si la Constitución autoriza al Presidente para representar a la Nación con esta investidura en el extranjero, la solución para el ejercicio en el territorio nacional de ciertas atribuciones presidenciales durante su ausencia, debe encontrarse en la delegación de funciones que autoriza la propia Constitución y no en la posesión de un encargado del Poder Ejecutivo, porque, como ya se dijo no existe falta temporal

en el cargo. Como el artículo 135 de la Carta faculta al Presidente para delegar sus funciones, cuando con permiso del Senado se traslade a territorio extranjero para ejercer las que le competen como Jefe de Estado, podrá delegar en uno de sus Ministros aquellas que considere necesarias para que atienda en su nombre y durante su ausencia, los negocios urgentes de la administración interna. A falta de normas legales que reglamenten específicamente las funciones delegables en estos casos será necesario determinarlas por analogía con las disposiciones vigentes que arreglan la administración en desarrollo del citado precepto constitucional, pero entendidas y aplicadas con amplitud suficiente por tratarse de circunstancias distintas, para que se cumpla a cabalidad el propósito de la Carta de permitir las misiones del Jefe del Estado ante otros países sin mengua de sus atribuciones y responsabilidades como Suprema autoridad de la administración. Un Decreto del Presidente con la firma de su Ministro de Gobierno, debe señalar las funciones que ejercerá temporalmente el delegatario. Esta delegación no da al Ministro la investidura de encargado del Poder Ejecutivo, ejerce las funciones delegadas en su propio carácter ministerial, y para su desempeño no requiere posesión distinta de la del cargo de Ministro. Esta solución, además de ser estrictamente constitucional, es acorde con los principios democráticos que inspiran nuestra organización política, las normas sobre ejercicio de la autoridad presidencial y la necesaria unidad que en todo momento debe existir en la Jefatura del Estado. Sería lo deseable que en caso de ausencia del Presidente del territorio nacional, en misión oficial, la ley organizara la delegación de funciones y la limitara al

Designado o funcionario que tuviera vocación para reemplazar al Presidente en caso de su falta temporal o absoluta, porque, indudablemente, esta circunstancia le da al delegatario una mayor representación de la autoridad presidencial. En los términos anteriores queda absuelta la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno, a quien se le debe transcribir.

ALBERTO ZULETA ANGEL

ALBERTO HERNANDEZ MORA

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA

GUILLERMO GONZALEZ CHARRY Con salvedades

LUIS JIMENEZ FORERO

Secretario General

SALVEDAD DE VOTO Consejero: GUILLERMO GONZALEZ CHARRY Bogotá, D. E., siete de abril de mil novecientos sesenta y siete.

ACLARACIONES NECESARIAS Con el mayor respeto me veo obligado a consignar algunas precisiones sobre el contenido del concepto, que admite en parte, algunos planteamientos sustanciales aceptados por la antigua Sala de Negocios Generales en ocasión pasada. En efecto, cuando el ex-Presidente doctor Guillermo León Valencia, por intermedio de su Ministro de Gobierno, doctor Gómez Valderrama, consultó al Consejo sobre materia parcialmente igual a la de ahora, se dijo, en 26 de mayo de 1966, lo siguiente: a) Que la salida del Presidente del territorio nacional, en funciones oficiales y con permiso del Senado, constituye una falta especial, física y no jurídica, para el desempeño de ciertas atribuciones propias de su cargo; b) Que esas falta y funciones, debían ser suplidas por algún funcionario; c) Que la presencia de ese funcionario es necesaria por razones de conveniencia

nacional (orden público) y de continuidad en la dirección administrativa del Estado; d) Que lo conducente es que ese funcionario esté comprendido en la línea constitucional de la sucesión presidencial, porque es lo que más racionalmente se aproxima al modo de llenar una vacancia. Como en la época de tal consulta había Designado, la Sala concluyó que debía ser llamado para que cumpliera las tareas administrativas urgentes que el titular, por ausencia, no podía realizar. Ahora se pregunta si el funcionario en cuestión, debe tomar posesión y de qué cargo. Admito que existe un silencio en la Constitución sobre cómo resolver el problema, pero no considero arreglado a nuestro sistema jurídico que ella se encuentre “en la propia dinámica de los preceptos constitucionales...“ (es decir, en unas hipotéticas e inadmisibles facultades implícitas, porque el espíritu que informa nuestro derecho constitucional las excluye), ni en la afirmación de que “en derecho político el señalamiento de atribuciones y deberes a los órganos y funcionarios del Estado, conlleva lógicamente, a falta de reglamentación legal, la facultad de emplear, dentro de la órbita constitucional, los medios adecuados y necesarios para cumplirlos, siempre que no estén prohibidos y sean coherentes Con las normas constitucionales que desarrollan”. (He subrayado). Tal afirmación, de amplitud, generalidad y peligrosidad insospechadas, se aparta del principio de nuestro derecho público positivo conforme al cual ningún funcionario puede hacer sino aquello que expresamente le esté permitido por la Constitución, la ley o el reglamento. La falta de reglamentación legal no puede ser suplida por un acto de

gobierno, sobre todo si es la propia Carta la que entrega al Congreso el poder exclusivo de tomar determinaciones sobre la materia. Para el caso concreto, estimo -coincidiendo parcialmente con la mayoríaque la solución, de tipo puramente legal, se hallaría en la interpretación del artículo 135 de la Carta, pero con la siguiente modalidad: si por virtud de las leyes vigentes expedidas en desarrollo de esa norma, existen funciones presidenciales delegables, pero aún no delegadas, y que sean precisamente las que pueda desempeñar el Ministro en ausencia del Presidente, éste, por medio de un decreto ejecutivo, puede delegarlas en él, mientras dure su ausencia. En tal caso, la delegación llenaría el vacío constitucional antes anotado, facilitaría al Ministro cumplir la función presidencial, con el carácter de simple Ministro, y no necesitaría tomar posesión como encargado del Poder Ejecutivo. Si por el contrario se trata de que ejerza funciones no delegables o cuya delegación no esté autorizada por el Congreso, para ejercerlas tendría que tomar posesión, para asumir así de jure, las funciones citadas. Coincido también con la mayoría en que, en ninguna de las dos eventualidades se trata de reemplazar al Presidente. No en la primera, porque la delegación hecha con base constitucional, permite al Ministro continuar desempeñándose como tal, y además, presidir el Consejo de Ministros, según los términos del artículo 1º de la Ley 63 de 1923. Y tampoco en la segunda, porque la asunción de funciones mediante la posesión, implicaría simplemente, como se dijo en concepto anterior, un caso de cooperación en la función administrativa, y no de sustitución del Jefe

del Estado. Es un extraño hibridismo que resulta de la propia Carta y que, por lo demás, nunca ha lesionado los intereses del país. Para la hipótesis de que por tratarse de funciones indelegables, se requiera una posesión, considero que ella no tiene por qué rodearse de las solemnidades propias de una transmisión del mando, porque, se repite, si el Presidente viaja como tal, no pierde sus atribuciones y sólo se trata de proveer a una situación de continuidad del servicio, con carácter especial. Por tanto, no hay lugar a reunir el Congreso en pleno. Lo dispuesto en los artículos 74, 116 y 117 de la Carta, está prescrito para afirmar ante propios y extraños la legitimidad de la asunción del mando y del ejercicio pleno del poder. Basta, simplemente, tomarla ante el señor Presidente de la Corte o ante dos testigos, como lo permite la parte final del mismo artículo 117.

GUILLERMO GONZALEZ CHARRY

Consejero