CE-SC-RAD1969-N0704

LEY LABORAL Aplicaci(cid:243)n inmediata. Art(cid:237)culo 4” de la Ley 4“ de 1966. La disposici(cid:243)n del articulo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo no tiene aplicaci(cid:243)n en el caso de liquidaci(cid:243)n de pensiones de jubilaci(cid:243)n causadas dentro de la legislaci(cid:243)n anterior a la Ley 4“ de 1966, aunque su reconocimiento se haga dentro de su vigencia. De conformidad con la doctrina consagrada en el art(cid:237)culo 16 del citado C(cid:243)digo, la disposici(cid:243)n de la Ley 4“ produce efecto general inmediato pero no tiene efecto retroactivo. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Funciones. A la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica no le corresponde ejercer funciones que son propias de la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa sino s(cid:243)lo las indicadas en el art(cid:237)culo 10 de la Ley 5“ de 1946.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ALBERTO ZULETA ANGEL BogotÆ, D. E., cuatro (4) de julio de mil novecientos sesenta y nueve (1969) Radicaci(cid:243)n numero: 0704

Actor: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL El seæor Ministro de Educaci(cid:243)n Nacional ha hecho a esta corporaci(cid:243)n la siguiente consulta: “En ejercicio de la atribución que confiere al Gobierno el artículo 24 de la Ley 167 de 1941, me permito elevar al honorable Consejo de Estado la siguiente consulta:

“La ley 4ª de 1966 en su artículo 4º dispone: “Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilaci(cid:243)n o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de derecho pœblico se liquidarÆn y pagarÆn tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el œltimo aæo de servicios. “Desde la vigencia de la disposición en cita el Ministerio ha venido aplicando la tarifa del 75% para liquidar pensiones causadas con anterioridad al 23 de abril de 1966, teniendo en cuenta, ademÆs del ordenamiento del art(cid:237)culo 4”, de la mencionada ley, que establece las pensiones de jubilaci(cid:243)n a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de derecho pœblico se liquidarÆn y pagarÆn tomando como base el 75% del promedio mensual de los sueldos obtenidos durante el œltimo aæo de servicios, el principio jur(cid:237)dico de que en materia penal como laboral deba aplicarse la ley mÆs favorable. “Al adoptar el criterio anteriormente expuesto y el cual se fundamenta como se ha advertido, en la aplicaci(cid:243)n de la ley mÆs favorable que consagra el art(cid:237)culo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, se ha seguido los lineamientos jurisprudenciales, que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado han fijado sobre el particular”. Transcribe en seguida partes pertinentes de algunas providencias de la Corte y del

Consejo y agrega: “Considera este Ministerio que si en dichos fallos se determina la viabilidad jurídica de aplicar retrospectivamente una ley posterior para reconocer un derecho que no resultaba constituido conforme a la ley anterior, la doctrina es tanto mÆs aplicable a aquellas pensiones consolidadas bajo una ley anterior, pero cuyo decreto o reconocimiento se hace bajo una legislaci(cid:243)n posterior mÆs favorable se ha estimado entonces, que aplicando la norma posterior en la forma dicha, el principio de derecho a que me vengo refiriendo tiene cumplimiento y operancia. “Se consulta: “En concepto del honorable Consejo de Estado, es procedente y jurídico aplicar el anterior criterio en la liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n causadas dentro de la legislaci(cid:243)n anterior a la Ley 4 de 1966, pero cuyo reconocimiento se hace dentro de su vigencia?” La Sala considera Dice el art(cid:237)culo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, citado por el Ministerio de Educación: “Normas mÆs favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicaci(cid:243)n de normas vigentes de trabajo, prevalece la mÆs favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.

Claramente se refiere esta disposici(cid:243)n a normas vigentes de trabajo, como lo ha subrayado la Sala. No es este el caso a que se refiere la consulta del seæor Ministro, pues en ella no se trata de la aplicaci(cid:243)n preferente que deba darse a una norma legal, entre varias que estØn vigentes, cuando resulte mÆs favorable al

trabajador. AdemÆs, debe tenerse presente quØ la norma que se adopte, llegado el caso, debe aplicarse en su integridad. En varias decisiones, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo tuvo oportunidad de seæalar el alcance del principio contenido en la mencionada disposici(cid:243)n legal (v. sentencias citadas en el C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, anotado por Ortega Torres, pÆg. 37) As(cid:237) en fallo de 5 de noviembre de 1949 (Ricardo SÆnchez contra el municipio de Medellín) se expresa: “El principio de nuestra legislación y del Derecho del Trabajo, segœn el cual la disposici(cid:243)n mÆs favorable al trabajadores la que se aplica, debe entenderse en Øl sentido de que confrontada una norma con otra, bien de ley, reglamento, contrato, convenci(cid:243)n o fallo arbitral, la una debe excluir a la otra segœn que favorezca al trabajador pero no puede tomarse el precepto como una serie de partes, sino como un todo arm(cid:243)nico, pues una disposici(cid:243)n se aplica o no se aplica, pero peca contra la hermenØutica jur(cid:237)dica y contra la mÆs simple l(cid:243)gica que una norma rija en estos casos por etapas o partes y no en su totalidad”. Puede verse también sobre este punto: Herrnstadt, citado por C. H. Pareja, C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, pÆgina 38. Dice el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo: “Las normas sobre trabajo,

por ser de orden pœblico, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican tambiØn a los contratos de trabajo que estØn vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”. El autorizado expositor mejicano Mario de La Cueva, cita y acoge un fallo de la Sala del Trabajo de la Suprema Corte de Justicia de México, en el cual se lee: “El problema de la aplicaci(cid:243)n de las leyes en cuanto al tiempo descansa en la diferencia entre el efecto inmediato y el efecto retroactivo de una ley, siendo el primero la aplicaci(cid:243)n de la ley en el presente y el segundo en el pasado. El principio general es que la aplicaci(cid:243)n de toda ley es inmediata, esto es, que se aplica en el presente, pero que no puede ser aplicada al pasado. Esta distinci(cid:243)n se ve con claridad cuando se trata de situaciones jur(cid:237)dicas nacidas y extinguidas bajo el imperio de una sola ley, pero requiere algunas explicaciones cuando la duraci(cid:243)n de una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, nacida al amparo de una ley, se prolonga mÆs allÆ de la fecha en que dicha ley fue sustituida por otra. Para estos casos, se hace preciso determinar en quØ consiste el efecto inmediato y cuÆl ser(cid:237)a el retroactivo de una nueva ley pudiendo, a este respecto, darse como criterio general el propuesto por Roubier en su libro, Les conflicts de bis dans le temps: si la nueva ley pretende

aplicarse a hechos verificados (facta praeterita) es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en curso (facta pendentia), serÆ necesario establecer una separaci(cid:243)n entre las partes anteriores a la fecha del cambio de legislaci(cid:243)n que no podrÆn ser tocadas sin que la ley sea retroactiva y las posteriores, para las cuales la ley nueva, al aplicarse, no tendrÆ sino un efecto inmediato; por œltimo, con relaci(cid:243)n a los hechos futuros (facta futura), es claro que la ley no puede ser nunca retroactiva”. El mismo tratadista, en otra parte de su obra, adopta tambiØn el siguiente concepto del profesor Krotoschin: “El carácter de orden público que revisten, por lo general, las leyes de trabajo, requiere su aplicaci(cid:243)n inmediata, esto es, su imposici(cid:243)n a partir del momento mismo de su vigencia a todas las situaciones afectadas y con respecto a los efectos jur(cid:237)dicos que en el futuro se produzcan. En cambio, esas leyes s(cid:243)lo por excepci(cid:243)n tendrÆn retroactividad de segundo grado, que se refiere a los efectos que una situaci(cid:243)n determinada habr(cid:237)a producido bajo el imperio de la ley anterior, para modificarlos, aumentarlos o disminuirlos”. Finalmente, el seæor Viceministro de Educaci(cid:243)n Nacional, en comunicaci(cid:243)n dirigida a esta corporaci(cid:243)n consulta: “Si esa alta corporación considera que el criterio de interpretación y aplicación del principio de la favorabilidad de la ley, seguido por el Ministerio de Educaci(cid:243)n en

materia de la liquidaci(cid:243)n de pensiones de jubilaci(cid:243)n causadas dentro de la legislaci(cid:243)n anterior a la Ley 4“ de 1966, pero cuyo reconocimiento se hace dentro de su vigencia, no es pertinente, se consulta: “Si los actos administrativos en firme, dictados por este Ministerio con aplicaci(cid:243)n del criterio enunciado deben producir los efectos legales correspondientes y si por consiguiente, la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica debe tramitar las (cid:243)rdenes de pago causadas por raz(cid:243)n de estos actos, o si, de acuerdo con sus funciones constitucionales puede negarse a ello, argumentando como lo ha hecho en esta materia, que se ha dado equivocada interpretaci(cid:243)n y aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 4” de la Ley 4“ de 1966, ejerciendo de esta manera un control sobre la legalidad de actos administrativos”. Sobre el punto a que se refiere esta parte de la consulta, la Sala acoge la exposici(cid:243)n del Consejero doctor GonzÆlez Charry de 4 de mayo de 1960 publicada en los nœmeros 387-391 de los Anales del Consejo de Estado en la cual se lee: “Por otra parte, la sentencia de la cual me separo, abre una brecha grave y seria a la organizaci(cid:243)n administrativa y jurisdicci(cid:243)n al atribuir al Contralor funciones que no se desprenden ni de su naturaleza, ni de su organizaci(cid:243)n constitucional y legal, y facilita la posibilidad de una serie de conflictos entre la Contralor(cid:237)a y el resto de la administraci(cid:243)n, que las leyes y decretos que la organizaron hab(cid:237)an evitado

sabiamente. En efecto, para impedir que el organismo de control fiscal tuviera ingerencia en el aspecto administrativo (oportunidad, cuant(cid:237)a y conveniencia de la inversi(cid:243)n) y se convirtiera en una superestructura de naturaleza conflictiva, o paralizadora de las labores administrativas, se le instituy(cid:243) como entidad fiscalizadora de los ingresos y gastos del Tesoro. Para que cumpliera correctamente esta funci(cid:243)n, la Ley 58 de 1946, entre otras, ha autorizado al Contralor para glosar aquellos gastos que carezcan de base legal, lo cual quiere significar que la œnica funci(cid:243)n de esa entidad en relaci(cid:243)n con tales gastos es la de averiguar y comprobar que se encuentran autorizados por la ley. De esta suerte se respeta la facultad ordenadora de la administraci(cid:243)n y se impide que el organismo simplemente fiscal se inmiscuya en aspectos o cuestiones de (cid:237)ndole administrativa cuya consideración y solución compete a la misma administración”. “Pero por otra parte, guardando los principios consignados en el Decreto 911 de 1932 y la doctrina transcrita, se mantiene consecuencia con el ordenamiento constitucional y legal del pa(cid:237)s en cuanto a competencias de las distintas ramas del poder. Pues, de una parte la administraci(cid:243)n aplica la ley decidiendo sobre situaciones particulares, negando u otorgando derechos, y la justicia Contencioso administrativa juzga la legalidad de los mismos. Este œltimo aspecto no estÆ en

modo alguno reservado a la administraci(cid:243)n cuya funci(cid:243)n normal culmina con el acto a travØs del cual resuelve el œltimo recurso previsible sobre el derecho discutido, sin que le sea dado, a partir de entonces, mÆs que el cumplimiento de su propio acto o la sujeci(cid:243)n a lo que sobre Øl decida el poder judicial. Si se advierte que la Contralor(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, no obstante su importancia e independencia, es parte de la administraci(cid:243)n, y no es por modo alguno superior jerÆrquico del poder ejecutivo, se viene en conclusi(cid:243)n de que su representante tampoco puede, so pretexto de defender la juridicidad, asumir funciones que la Constituci(cid:243)n no le atribuye. De no ser cierto lo anterior, hay que concluir, por el contrario, y contra la evidencia legal, que en Colombia hay dos sistemas de control de la legalidad de los actos de la administraci(cid:243)n en el orden nacional. El que conforme a la Constituci(cid:243)n y a la Ley 167 de 1941 ejerce el Consejo de Estado y el que, segœn la sentencia, puede ejercer el mismo Contralor para impedir su cumplimiento. Pero habr(cid:237)a que convenir tambiØn en que este sistema echa por tierra la necesidad y la importancia de la instituci(cid:243)n jurisdiccional del Consejo de Estado. Y es para defender estos principios jur(cid:237)dicos, vitales para la buena marcha de la administraci(cid:243)n y esenciales a una organizaci(cid:243)n democrÆtica, por lo que me aparto del fallo”.

A lo cual puede agregarse de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 58 de 1946: “El Contralor General se abstendrÆ de refrendar giros que ordenen gastos que no estØn autorizados por la ley, pero si el ordenador insiste, el gasto se verificarÆ bajo la responsabilidad personal del mismo ordenador a quien se harÆn las glosas correspondientes”.

En resumen: a) La disposici(cid:243)n del art(cid:237)culo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo, no tiene aplicaci(cid:243)n en el caso a que se refiere la consulta; b) De conformidad con la doctrina consagrada en el art(cid:237)culo 16 del citado C(cid:243)digo, la disposici(cid:243)n de la Ley 4“ de 1966, produce efecto general inmediato pero no tiene efecto retroactivo; c) A la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica no le corresponde ejercer funciones que son propias de la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa sino s(cid:243)lo las indicadas en el art(cid:237)culo 10 de la Ley 58 de 1946, antes transcrito.

En los tØrminos anteriores queda resuelta la consulta. Guillermo GonzÆlez Charry, Alejandro Dom(cid:237)nguez Molina, Alberto HernÆndez Mora,. - EdnØ Cohen Daza, Secretaria. GUILLERMO GONZALEZ CHARRY Presidente de la Sala

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA

ALBERTO ZULETA ANGEL

ALBERTO HERNANDEZ MORA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria