CE-SC-RAD1971-N0121

PENSION DE JUBILACION - Reajuste / PENSION DE INVALIDEZ - Reajuste Su reajuste de acuerdo con la Ley 4a. de 1966 y 5a. de 1969. Si existe el cargo para la liquidación de la pensión, el reajuste debe hacerse computando todo lo percibido por el empleado o trabajador respectivo durante el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. Si no existiere por haber sido suprimido, ni tampoco hubiere con otra denominación otro cargo similar o con las mismas funciones, corresponde al Departamento Nacional del Servicio Civil de conformidad con el parágrafo del artículo 5o. de la Ley 4a. de 1966, fijar el cargo o la categoría que debe servir de base para el reajuste; y en este caso también deberá computarse todo cuanto el empleado o trabajador señalado por dicha entidad haya recibido en el citado año anterior al 23 de abril de 1966.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JOSE MARIA MARMOLEJO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de enero de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación numero: 0121

Actor: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS El señor Ministro de Obras Públicas en Oficio No. 34635 de fecha treinta de noviembre del año próximo pasado, formula la siguiente consulta: “El Congreso de la República expidió el 23 de abril de 1966 la Ley 4a. de ese año, en cuyo artículo 5o. dispuso: “Las pensiones de jubilación o de invalidez reconocidas por una o más entidades de derecho público con anterioridad a la

vigencia de esta Ley, serán aumentadas, por una sola vez, hasta llegar al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para la liquidación o de su equivalente. Este porcentaje se liquidará y pagará seis meses después de la vigencia de esta Ley. “La Ley 5a. de 1969 determinó en su artículo 2o.: “Para los efectos del artículo 5o. de la Ley 4a. de 1966, se entiende por asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. En consecuencia, el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5o de la Ley 4a. de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio. “Interesa a este Despacho consultar la opinión del Honorable Consejo de Estado en punto a determinar cual es el criterio que debe seguirse para la aplicación práctica del Artículo 2o. de la Ley 5a. de 1969 arriba transcrito y, concretamente, la interpretación y aplicación que deben darle a esa norma los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, puesto que en esta empresa industrial y comercial del Estado, para varias ramas de su actividad no existe el trabajador modelo, patrón o regla que se pueda tomar como norma para determinar en la base el promedio de lo devengado por éste en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, el

valor conforme al cual deben reajustarse las pensiones de jubilación o invalidez. “Concretamente, ocurre que en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, cada uno de los trabajadores en servicio activo devengó en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966 retribuciones distintas, por concepto de horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., por lo que no es posible dar estricta aplicación al presupuesto del artículo 2o. de la Ley 5a de 1969, tomando como “asignación actual el promedio de todo lo devengado por un traba/ador en servicio activo”: Estima este despacho que dos alternativas son posibles: “a) La de tomar todos los ingresos a título de salario de la totalidad de los trabajadores de cada clase durante el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, dividir el valor resultante por el número de trabajadores cuyos ingresos se computaron y dividir nuevamente la cantidad obtenida por doce (12), lo que daría un promedio mensual para la actividad, cuyo setenta y cinco por ciento (75%) sería el valor pensional pagadero a quiénes sirvieron en tal actividad. Vale decir, por ejemplo: sumar la totalidad de los ingresos de un maquinista de primera durante el alío inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, dividir la cantidad resultante por el número de maquinistas de primera y el valor obtenido dividirlo por doce (12) para llegar al promedio mensual. “b) Tomar en cada caso el promedio que sirvió de base al reconocimiento de la pensión y valorizar con el salario vigente en 23 de abril de 1966 los factores que

sirvieron de base a la liquidación. Sea un ejemplo: El pensionado Juan Ramírez se retiró del servicio como maquinista de primera y en el último año de trabajo tuvo eventualidades por un valor equivalente al veinticinco por ciento (25%) de su salario básico; su pensión se reajustará con base en el salario que tiene el cargo de maquinista de primera en 23 de abril de 1966, computando las eventualidades tenidas en cuenta al momento de decretar su pensión, como si se hubieran causado con el salario asignado al cargo de maquinista de primera en 23 de abril de 1966”. Desea el Gobierno por mi conducto consultar a ese Honorable Consejo de Estado, sobre cuál de los criterios expuestos o qué otro, deben aplicar los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar cumplimiento a las Leyes 4a. de 1966 y 5a. de 1969. CONSIDERACIONES DE LA SALA En varias providencias ha expresado el Consejo de Estado que no solo por la claridad del texto del artículo 2o. de la Ley 5a. de 1969 sino también por los antecedentes de la Ley 4a. de 1966 y especialmente por la finalidad que el legislador persiguió al disponer en su artículo 5o. el reajuste de las pensiones de jubilación e invalidez, considerando la devaluación de la moneda y las demás circunstancias que han determinado la carestía de la vida, esos reajustes deben hacerse computando la totalidad de lo percibido por el empleado o trabajador en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, sea por concepto de remuneraciones permanentes o fijas como sueldos y primas, como por aquellos

que sean ocasionales, accidentales o personales que dependan de la actividad o calidades del empleado o trabajador en el lapso expresado, como las sobre— remuneraciones por trabajos extraordinarios, dominicales o feriados, horas extras etc. De tal manera que es como si el pensionado con anterioridad a la Ley 4a. de 1966, lo fuera dentro de la vigencia de ésta con la sola diferencia que los elementos que servirían de base para cuantificar su prestación serían no los personales del pensionado cuando le fue decretado su derecho, sino los que se tuvieran en cuenta para cuantificar la pensión de quien haya desempeñado el cargo o realizado la misma labor en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. Tal es la síntesis de lo expuesto por esta Corporación en las providencias de fecha 17 de mayo de 1968 y 17 de abril de 1970, al resolver unas consultas formuladas respectivamente por los señores Ministros de Fomento y Obras Públicas. En consecuencia con la interpretación que antecede, que hoy reafirma este Despacho, la aplicación práctica de las normas comentadas no ofrece duda alguna; y si pudiera presentarse en un caso particular alguna situación difícil por haber desaparecido el cargo o las funciones o labores desempeñadas por quien fue pensionado, y no existieran en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966 en la entidad, empresa etc., que decretó la pensión que va a reajustarse, ningún empleo o cargo parecido y solamente pudiera “identificarse la categoría o grupo de empleados correspondientes a la función desempeñada por el empleado cuya pensión debe reajustarse”, aún así sería posible concretamente realizar el

reajuste aplicando un criterio de estricta justicia. Si, pues, existe el cargo que sirvió de base para la pensión, el reajuste debe hacerse computando todo lo percibido por el empleado o trabajador respectivo durante el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966. Si no existiera por haber sido suprimido, ni tampoco hubiere con otra denominación otro cargo similar o con las mismas funciones, corresponde al Departamento Nacional del Servicio Civil de conformidad con el parágrafo del artículo 5o. de la Ley 4a. comentada, fijar el cargo o la categoría que debe servir de base para el reajuste; y en este caso también deberá computarse todo cuanto el empleado o trabajador señalado por dicha entidad haya recibido en el citado año anterior al 23 de abril de 1966. Por último, si como lo plantea el señor Ministro de Obras Públicas en la consulta que se estudia, en las entidades o empresas como los Ferrocarriles Nacionales en donde por la índole de su actividad “no existiere el trabajador modelo, patrón o regla que se puede tomar como norma para determinar en base al promedio de lo devengado por éste en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, el valor con el cual deben reajustarse las pensiones de jubilación o invalidez” y en donde al desempeñarse las mismas funciones hubieran sido diferentes durante dicho año las remuneraciones permanentes, transitorias o personales de un empleado u obrero a otro o a otros, considera el Consejo de Estado que puede aplicarse la fórmula propuesta por el señor Ministro señalada con la letra a) de su

consulta, pero en cuanto al planteamiento que ella contiene en su primera parte, no así en el ejemplo que propone del maquinista de primera, porque se observa un contrasentido entre la premisa y el ejemplo. En efecto, en la primera parte se propone “tomar todos los ingresos a título de salario de la totalidad de los trabajadores de cada clase durante el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966, dividir el valor resultante por el número de trabajadores cuyos ingresos se computaran y dividir nuevamente la cantidad obtenida por doce (12), lo que daría un promedio mensual para la actividad, cuyo setenta y cinco por ciento (75%), sería el valor pensional pagadero a quienes sirvieron en tal actividad”. Hasta aquí este planteamiento es lógico y justo, y puede aplicarse en los casos excepcionales en que las mismas labores, actividades o funciones hayan sido realizadas al mismo tiempo por varias personas durante todo el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966 y hayan percibido diferentes sueldos, primas, remuneración por horas extras, trabajos extraordinarios etc.; pero no es posible aceptar el ejemplo propuesto pues es ilógico sumar lo que un maquinista de primera hubiera recibido en el citado año y después dividir por el número de maquinistas de primera que hayan realizado la misma labor; esta operación así realizada es incongruente y perjudicaría notoriamente al peticionario. Los factores de suma y división deben ser en este caso iguales para que no resulte inconsecuente e injusta la solución. De consiguiente, esta sala conceptúa que el caso propuesto en la consulta debe resolverse así: Sumar todos los valores (sueldos, primas, pagos por horas extras, remuneraciones extraordinarias, bonificaciones etc.) percibidos durante el año

inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966 por todas las personas que hubieren laborado en forma continua durante todo el año mencionado en las mismas actividades o funciones, dividir el resultado por ese mismo número de personas que trabajaron en forma continua durante todo el citado año, y luego dividir por doce (12) para obtener el promedio mensual, y el setenta y cinco por ciento (75%) de este promedio será el valor de la pensión reajustada. Ahora bien; la solución señalada con la letra b) que la misma consulta plantea, no es legal porque desconocería ostensiblemente no solamente el texto mismo de las normas comentadas sino el pensamiento y finalidad previstos por el legislador al expedir tales disposiciones, e iría contra el más elemental sentido de justicia. Transcríbase al señor Ministro de Obras Públicas como respuesta a su consulta.

JOSE MARIA MARMOLEJO

Presidente

ALBERTO HERNANDEZ MORA

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria