CE-SC-RAD1971-N513

ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO - Control fiscal El control fiscal es un control numérico legal, mediante el cual se verifica la exactitud de la operación respectiva, la destinación del gasto o inversión, y la existencia de apropiaciones y autorizaciones para efectuarlas. Control que busca específicamente la salvaguardia del patrimonio del Estado. En cambio, la vigilancia que ejercen otros organismos administrativos por medio de los cuales se hacen efectivas facultades constitucionales del Presidente de la República, tiene por objeto inspeccionar la legalidad de las actividades de la entidad controlada, La tutela de los intereses de terceros frente a las mismas o de los intereses de la propia entidad o de sus miembros y, lógicamente, el interés social o público que pueda ser afectado por esas actividades. Pero no la defensa patrimonial del Estado, ya que la Contraloría General de la República tiene privativamente esa competencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., once (11) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación numero: 513

Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO El señor Ministro de Desarrollo Económico, en Oficio No. 05074 del 3 de diciembre de 1970, somete a la consideración de esta Sala la siguiente consulta: “...sobre si a la luz de los nuevos preceptos orgánicos de la Administración Pública y de los Organismos Descentralizados del Estado, la vigilancia del Instituto de Fomento Industrial, organismo descentralizado del orden nacional, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico corresponde a la Contraloría General de la

República o si ella es de competencia de la Superintendencia Bancaria, dentro del régimen de excepción prescrito para los establecimientos bancarios, los establecimientos de crédito en general y las compañías de seguro”. Entre otras apreciaciones contenidas en la consulta, el Ministro observa que: “En la actualidad el Instituto soporta una doble vigilancia que no ha establecido la ley para ninguna clase de organismos: de un lado la Contraloría General de la República, dentro del régimen general prescrito por la Ley 151 de 1959; y de otro de la Superintendencia Bancaria, dentro del régimen de excepción establecido en el artículo 41 del Decreto 3130 de 1968, acogido en el artículo 19 de los estatutos orgánicos de la entidad. “Pero como es contrario a la lógica y pugna con el derecho el que una entidad esté sometida simultáneamente a un régimen general y a un régimen de excepciones del primero, que por ser de excepción lo sustrae precisamente a su Gobierno, es indispensable definir cuál de los dos regímenes de control es el aplicable: si el general de la vigilancia fiscal de la Contraloría General de la República, establecido en la Ley 15 (sic) de 1959, o el especial o de excepción de control prescrito por la Superintendencia Bancaria para los establecimientos bancarios, establecimientos de crédito y compañías de seguro”. Para absolver la consulta, la Sala hace las siguientes consideraciones: Primera. El artículo 59 de la Constitución dispone: “La vigilancia de la gestión fiscal de la Administración corresponde a la Contraloría General de la República y se ejercerá conforme a la ley”. El artículo 60 del mismo estatuto, al señalar las

funciones del Contralor General de la República, enumera entre ellas la de “…2a. Prescribir los métodos de contabilidad de la Administración Nacional y sus entidades descentralizadas, y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes nacionales”. Las disposiciones constitucionales citadas atribuyen a la Contraloría General de la República la competencia total y exclusiva para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración nacional, tanto respecto de sus organismos principales como de las entidades descentralizadas, pues no excluyen de tal control ninguno de sus organismos ni de los funcionarios que manejen fondos o bienes de la Nación, ni sustrae de dicho control ninguno de los bienes y recursos ni de los aspectos de su manejo. De modo que, en el orden nacional no puede existir sino un organismos de vigilancia fiscal, que es la Contraloría mencionada, y la ley no puede restringir ni dividir su competencia, no estando limitada ni condicionada en la Constitución, ya que ella solo otorga al legislador facultad para determinar el modo de su ejercicio, mas no los sujetos ni la materia sobre que recae ese control. Los confirman así los artículos 1o., 2o. y 3o. de la Ley 151 de 1959 que dicen: “Artículo 1o. Las empresas y establecimientos públicos descentralizados, cualquiera que sea la forma de administración adoptada, son parte de la Administración Pública; sus bienes y rentas, por su origen, son desmembración del patrimonio público, y están afectos a la prestación de servicios públicos, culturales o sociales, y a la regulación y fomento de la economía nacional, dentro de los límites que señala la Constitución.

“Las entidades de que se trata tendrán autonomía administrativa, personería jurídica, y patrimonio independiente aportado, directa o indirectamente, por el Estado. “Parágrafo. Los establecimientos bancarios de propiedad del Estado no se consideran, para efectos de esta Ley, como establecimientos públicos, y se regirán por normas especiales de control estatal que determine el legislador. “Artículo 2o. La vigilancia de la gestión fiscal de las empresas y establecimientos públicos descentralizados y de aquellas instituciones y organismos que reciban, manejen o inviertan fondos provenientes de impuestos, tasas, contribuciones de carácter especial, o cuotas forzosas creadas por la ley, corresponde a la Contraloría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Constitución Nacional. “Artículo 3o. Las personas naturales o jurídicas pueden tener, por mandato de la ley o en virtud de arreglos contractuales, la administración o la explotación de cualesquiera bienes o rentas de la Nación, así como el recaudo y manejo de rentas pertenecientes al erario, pero corresponde a la Contraloría General de la República ejercer el control del manejo de tales bienes o rentas”. Igualmente, a este propósito la Corte Suprema de Justicia sostuvo en fallo del 1o. de octubre de 1969: “Es claro, entonces, que si la Constitución traza unas competencias determinadas solo un precepto de igual categoría puede alterarlas, extenderlas, recortarlas o distribuirlas. Otra cosa es que la misma Carta autorice al legislador para reglamentar o imponer ciertas modalidades en su ejercicio, o para

que concurran dos competencias en la realización de un acto, ...Pero en todos esos casos la coparticipación o el traslado de competencias tiene nítido origen en la misma Constitución,.. Por lo mismo, no puede la Ley, en ningún caso, desconocer o disminuir las competencias trazadas en la Constitución, así se trate de corporaciones o funcionarios de los últimos niveles de organización o jerarquía del Estado... El legislador carece de potestad para desconocer las competencias señaladas en la Carta a los distintos órganos de la administración local. Si pudiera limitarlas, distribuirlas entre quien las ha recibido por precepto de la Carta y quien carece de ellas, extenderlas de un órgano a otro o hacerlas compartir con menoscabo de quien las tiene exclusivamente, resultaría inútil el ordenamiento constitucional, cuya razón de ser es precisamente la organización de las competencias”. Segunda. Por tanto, el control fiscal es único. No pueden coexistir dos controles fiscales, ejercidos simultánea o separadamente por distintos organismos estatales sobre una misma entidad, porque la materia y el propósito son idénticos y porque sería una duplicidad innecesaria, antitécnica e inconveniente. Por el contrario, no repugna a la lógica y está acorde con la ley y la jurisprudencia, el que sobre el mismo organismo se ejerciten dos supervigilancias de distinto tipo, con finalidades diferentes, fiscal la una y administrativa la otra, no habiendo razón para que la inspección de la segunda clase elimine la perentoria supervigilancia fiscal ordenada por la Constitución. En efecto, y en apoyo de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia expuso en fallo

de 14 de octubre de 1970: “...Siendo privativa de la Contraloría la vigilancia de la gestión fiscal de la Federación Nacional de Cafeteros como entidad responsable del manejo de impuestos, estando obligada la propia Federación a rendir cuentas por ello ante dicha Contraloría General, y debiendo ésta revisarlas y fenecerlas, todo por mandato de mérito superior, no es posible que la superintendencia bancaria pueda considerarse como organismo capacitado para desempeñar las mismas funciones que el estatuto constitucional atribuye exclusivamente a otro cuerpo del Estado. Para emplear la terminología de las leyes acusadas, precisa concluir que a la Contraloría General de la República incumbe hoy, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, ejercer las siguientes atribuciones: verificar que los dineros provenientes del impuesto al café se invierten únicamente en los objetivos señalados en la ley; y examinar y fenecer las cuentas que ha de rendir la Federación relativas a tal inversión, de acuerdo con las leyes y el contrato que ésta tiene celebrado con el gobierno nacional. “Dado que las atribuciones que acaban de señalarse están hoy confiadas a la superintendencia bancaria por los artículos 3 de la Ley 76 de 1927, y 3 de la Ley 81 de 1930, es claro que tales disposiciones son inexequibles por estar en pugna con la Constitución, señaladamente con su artículo 60, atribuciones segunda y cuarta. Así debe declararse en la parte resolutiva de este fallo. “………………………………………………………………………………………………. “Si a la Contraloría General no le es dable cumplir la misión administrativa contemplada en el artículo 6 de la Ley 41 de 1937, tal cometido sí es atribuible a

una entidad dependiente de la administración, como la mencionada superintendencia, en virtud de un texto legal. Eso prescribe la disposición que se analiza, la cual, vista de tal manera, es exequible. Pero como ella, además de ordenar una fiscalización de operaciones comerciales, sometidas así a control administrativo de la superintendencia bancaria, extiende tal vigilancia “a la inversión de las sumas cuyo manejo le corresponda”, esto es, a fondos que pueden ser privados o públicos; y como la fiscalización de éstos últimos, según se vio atrás, compete a la Contraloría General de la República, debe observarse que la referida fiscalización confiada a la superintendencia bancaria tiene que cumplirse sin perjuicio de la que incumbe exclusivamente a la Contraloría, referente apenas a los fondos oficiales, es decir a aquellos provenientes, por ejemplo, de impuestos, tasas, contribuciones, etc. Al declararse la exequibilidad del artículo 6 se hará la pertinente observación”. De otra parte, el artículo 8o. de la Ley 151 de 1959, admite la posibilidad de la simultaneidad de los dos tipos de supervigilancia, así: “La vigilancia y control fiscal que corresponden a la Contraloría General de la República por mandato constitucional y en virtud de la presente ley, no afectan las funciones de vigilancia administrativa atribuidas a la Superintendencia de Sociedades Anónimas, la cual continuará ejerciéndolas sin perjuicio de la acción que compete a dicha Contraloría “ (Se subraya). Asimismo, lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3130 de 1968:

“Artículo 41. Del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal de los organismos descentralizados corresponde a la Contraloría General de la República, en los términos establecidos por la Ley 151 de 1959 y demás normas que la adicionan, sin perjuicio de las funciones de vigilancia señaladas por la ley a la Superintendencia de Sociedades Anónimas. “La vigilancia y control de los establecimientos de crédito y de las compañías de seguros corresponde a la Superintendencia Bancaria”. (Se subrayó el texto). Con la consecuencia ineludible de que es contrario a la Constitución asignar el control fiscal a entidad distinta a la Contraloría y de que no se puede evitar ese control, porque exista una inspección administrativa ejercida por una Superintendencia. Tercera. Tampoco puede afirmarse que existen dos regímenes de control fiscal ejercidos por organismos diferentes, general el uno y de excepción el otro, porque ello sería contrario a la Constitución. Lo que puede darse es una variedad en cuanto a los procedimientos de aplicación de la vigilancia fiscal, de manera que haya un sistema común para los organismos de la administración central y uno especial, adecuado a su naturaleza y a la clase de actividades que desarrollan las entidades descentralizadas, pero se trata de un solo y mismo control ejercido por la Contraloría, sin que la variedad de los procedimientos haga cambiar el carácter de la función ni la titularidad y la naturaleza de la competencia. Pero no cabe aseverar que unos organismos administrativos son controlados fiscalmente por la Contraloría y otros por determinada Superintendencia, eh tratándose del manejo de bienes y recursos nacionales.

Así resulta del texto del artículo 7o. de la Ley 151 de 1959: “Para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal a que se refiere la presente Ley, la Contraloría General de la República adoptará sistemas apropiados a la naturaleza de los establecimientos, empresas o instituciones de que se trata, acordes con el género de las actividades a ellos encomendadas, Tales sistemas respetarán la autonomía administrativa de los establecimientos, empresas o instituciones referidos”. En el mismo sentido se pronunció el Consejo, cuando en fallo de 27 de noviembre de 1969, dijo: “...d) Establecido como está que la Empresa Colombiana de Petróleos es un organismo técnico de carácter comercial e industrial, no sólo por mandato legal sino por su organización y funcionamiento…. resulta incuestionable que todo ello hace imprescindible una reglamentación especial para su control y vigilancia por parte de la Contraloría, adecuada a su índole de carácter industrial y comercial, como lo dispone el artículo 7o. de la Ley 151 de 1959 y el 6o. del Decreto 3211 del mismo año, acorde con las actividades que desarrolla y que hagan expedito y fácil su funcionamiento. “Porque una empresa de la naturaleza de Ecopetrol no puede estar sujeta al control “previo” y “perceptivo”, en la forma señalada por la Resolución 00633 de 16 de enero de 1968, como si se tratase de una simple entidad administrativa, o de un establecimiento público limitado a la prestación de un determinado servicio...“. Cuarta. Ni se debe confundir la vigilancia fiscal con otras formas de supervisión estatal. Este consejo definió así la primera: “...Sus facultades (las de las

Contralorías), por consiguiente, se reducen a revisar o confrontar, por un procedimiento mecánico de simple contabilidad, aquellas cuentas, pagos, contratos y órdenes de funcionarios que tengan a su cargo el manejo de los caudales públicos, para ver si ellos están ajustados o no a la norma superior sobre apropiaciones o autorizaciones, y en vista de ello, impartirles o no su aprobación. La conveniencia o inconveniencia del gasto, su legalidad o ilegalidad, su necesidad u oportunidad son consideraciones que quedan al juicio y responsabilidad de los Gerentes de los servicios públicos y absolutamente ajenos a la simple función contabilizadora de los Contralores”. (Fallo del 15 de mayo de 1968). El control fiscal es un control numérico-legal, mediante el cual se verifica la exactitud de la operación respectiva, la destinación del gasto o inversión, y la existencia de apropiaciones y autorizaciones para efectuarlas. Control que busca específicamente la salvaguardia del patrimonio del Estado. En cambio, la vigilancia que ejercen otros organismos administrativos por medio de los cuales se hacen efectivas facultades constitucionales del Presidente de la República, tienen por objeto inspeccionar la legalidad de las actividades de la entidad controlada, la tutela de los intereses de terceros frente a las mismas o de los intereses de la propia entidad o de sus miembros y, lógicamente, el interés social o público que pueda ser afectado por esas actividades. Pero no la defensa patrimonial del Estado, ya que la Contraloría tiene privativamente esa competencia. Quinta. El caso de la consulta, que es el del control de las sociedades de

economía mixta, es especial frente a los principios generales sentados en los apartes anteriores. Y es especial, entre otras razones, porque según las normas que las rigen estas sociedades, tienen carácter comercial e industrial y no meramente administrativo; deben ser constituidas, por disposición de la ley o con su autorización, pero mediante el respectivo contrato social, lo que les da Una forma y un fundamento de derecho común; se trata de entidades simplemente “vinculadas a la administración” que, por lo mismo, no forman parte de ella; tienen un patrimonio mixto, formado con aportes de particulares y de la Nación, dejando los de ésta su calidad de bienes fiscales al confundirse con los demás del fondo social; sus operaciones industriales y comerciales deben ajustarse a las reglas del derecho privado y, finalmente, estar excluidas en el manejo de sus bienes y recursos de las obligaciones que establece el artículo 37 del Decreto 3130 de 1968 para los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, de lo dispuesto por la ley orgánica del presupuesto, los Decretos 1050 de 1968 y 2887 del mismo año. Circunstancias que conducen a concluir en que, por su naturaleza mixta y el giro comercial e industrial de sus actividades, su gestión no es “gestión fiscal”, única razón admisible para excluirlas del control de la Contraloría, como se ve del análisis de ese concepto, distinguiéndolo de la gestión comercial e industrial en que se trabaja con financiación combinada de origen privado y público. La expresión “gestión fiscal” empleada por la Constitución significa administración

de fondos y bienes del Estado, entendido como el recaudo o percepción de fondos, la adquisición o enajenación de bienes, la ordenación de gastos e inversiones, y, en general, todas las operaciones comprendidas en los conceptos de administración y disposición de los recursos que integran el patrimonio del Estado. Solo hay, pues, gestión fiscal, en el caso de la administración de los bienes y fondos asignados a las entidades principales de la administración Ministerios y Departamentos Administrativos, así como de los desmembrados del dominio de la Nación para conformar el patrimonio independiente, pero no propio, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, integrados totalmente por bienes y fondos públicos, porque en ambos casos evidentemente se trata de recursos nacionales. Igualmente, hay control fiscal sobre los bienes y recursos fiscales que manejen entidades particulares, como en el caso citado de la Federación de Cafeteros. Respecto de las sociedades de economía mixta no se puede afirmar lo anterior. Por ser sociedades y para serlo, es necesario que se constituya un fondo social por aporte de los socios pues no hay sociedad sin aportes, ni se es socio sin efectuar aporte al fondo social. El capital así constituido es del dominio de la sociedad. Los socios le transmiten el dominio sobre lo aportado, a cambio de derechos o créditos representados en las respectivas acciones o títulos. Por tanto, los aportes hechos por el Estado a una sociedad de economía mixta, dejan de ser bienes nacionales, bienes del fisco, y su manejo no es gestión fiscal. El acto mismo de hacer aportes a una sociedad de economía mixta es operación

fiscal, sujeta a la supervisión de la Contraloría. Mas, una vez hecho el aporte, la gestión social, de naturaleza comercial e industrial, que se adelante con tales bienes, confundidos como están en un fondo común con los aportes de los accionistas particulares, no pueden ser objeto de control fiscal directo, pero sí de la supervigilancia estatal correspondiente a su naturaleza y a la de las actividades que desarrolla la sociedad de que se trate. Sin que, por esto, queden desprotegidos los intereses fiscales del Estado, pues el control administrativo se establece en defensa de los accionistas, uno de los cuales es la Nación, y de la sociedad misma. Lógicamente, sobre los derechos y títulos de acción y su producido, cabe el control fiscal de la Contraloría. Advirtiendo que, dicho control, como el de la inversión o aporte nacional a una sociedad de economía mixta, recae sobre la entidad que realiza esta operación y es tenedora de aquéllos, mas no sobre la gestión industrial o comercial de la sociedad. Son estas las explicaciones que justifican y dan sentido a lo dispuesto por el Artículo 41 del Decreto 3130 de 1968. Sexta. Marginalmente, hay que anotar que aunque el artículo 1o. del Decreto 166 de 1969 determina que el instituto de Fomento industrial es una sociedad de economía mixta, tal carácter no parece suficientemente definido en los estatutos que se aprueban mediante dicho Decreto, por cuanto su artículo sexto simplemente autoriza que “los particulares, personas naturales o jurídicas y las entidades descentralizadas, podrán suscribir acciones del Instituto, previa reglamentación que deberá dictar la Junta Directiva”, y en el artículo 8o., que trata

de la composición de la mencionada Junta, no se prevé siquiera la representación de accionistas particulares. En consecuencia, mientras no haya aportes particulares y la totalidad del capital sea de origen estatal, o el 90% del mismo sea oficial, estaríamos en presencia de una empresa industrial y comercial del Estado o de un establecimiento público, por no llenarse los requisitos del artículo 8o. del Decreto 1050 de 1968.

CONCLUSIONES: De lo anterior, se desprende: a) Que sobre los organismos principales de la administración nacional, Ministerios, Departamentos Administrativos, hay control fiscal directo, total y exclusivo, ejercido por la Contraloría General de la República, esto es, previo, perceptivo y posterior; b) Que, igualmente, sobre la gestión fiscal de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales e industriales del Estado, existe el mismo control, pero debe estar adecuado a la naturaleza de las actividades que desarrollan, cuando no se trata de entidades puramente administrativas, de modo que, en algunos casos solo puede ejercitarse el control posterior; e) El control fiscal de las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, se ejerce en forma igual al de las empresas industriales y comerciales del Estado, como resulta de lo dispuesto por el artículo 3o. del Decreto 3130 de 1968; d) Sobre las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga menos del 90% del capital social, no hay control fiscal directo de la Contraloría General de la República, porque no hay gestión fiscal propiamente dicha, quedando sus actividades subordinadas a la vigilancia administrativa de la correspondiente

entidad estatal, y subsistiendo control fiscal solo respecto de la inversión misma en aquellas y el manejo de los títulos representativos de tales aportes, y e) En el último de los casos citados, el auditor o revisor fiscal debe designarse por el procedimiento del Artículo 5o. de la Ley 151 de 1959. Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico, como respuesta a su consulta. ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA Presidente de la Sala

ALBERTO HERNANDEZ MORA

JOSE MARIA MARMOLEJO

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria