CE-SC-RAD1971-N562

FUNCION PUBLICA - Clasificación de los servidores del estado Clasificación de los servidores del Estado y naturaleza del vínculo que tienen con sus distintas entidades. Criterios de distinción de la Reforma Administrativa de 1968. INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL - Naturaleza jurídica. Condición general de sus servidores: Gerentes, Subgerentes y demás empleados NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 1770 de 21 de junio de 1971.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación numero: 562

Actor: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO El señor Ministro de Desarrollo Económico ha sometido, en Oficio número 1322 del 10 de mayo del año en curso, la siguiente consulta: “1. Tienen los subgerentes del Instituto de Fomento Industrial (IFI) y los demás trabajadores del mismo el carácter de empleados públicos o, de no ser así, el de trabajadores oficiales?. “Ha sido objeto de muchas controversias la naturaleza del vinculo jurídico que une a los servidores oficiales con los organismos donde trabajan. El artículo 4o. del Decreto 2127 de 1945 sentó unos criterios que fueron luego objeto de distintas interpretaciones. Parece haber sido la intención de la reforma administrativa de 1968, cumplida por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias de que fue investido por la Ley 65 de 1967, la de sentar algunas

reglas en la materia según se observa del texto del artículo 5o del decreto extraordinario 3135 de 1968 que a la letra dice: “Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sinembargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sinembargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. “Del texto anterior se puede colegir que el decreto en cuestión hizo una doble clasificación en empleados públicos y trabajadores oficiales respecto de los trabajadores de las dependencias o entidades allí señaladas y que utiliza un criterio orgánico, es decir, para deducir la calidad del vínculo toma en cuenta la naturaleza jurídica del cuerpo (establecimiento público o empresa industrial y comercial). “De otra parte, el Instituto de Fomento Industrial fue creado por el Decreto Extraordinario 1157 de 1940 y se previó, al lado del capital estatal, la participación de capital privado. En la actualidad la cuota de capital de la Nación asciende al porcentaje de 99.7%. “De acuerdo con las definiciones contenidas en los primeros artículos del Decreto Extraordinario 1050 de 1968 correspondería al Instituto de Fomento Industrial la

categoría jurídica de Sociedad de economía mixta que le dan sus estatutos más según la previsión del artículo 3o. del Decreto 3130 de 1968 la composición del capital del Instituto determina un régimen de empresa industrial y comercial del Estado, por lo cual el principio general sería la condición de trabajador oficial y la excepción la de empleado público según lo dispongan los estatutos de la organización (Decreto 166 de 1969 que solamente reconoce esta condición al Gerente del Instituto). “2. A los subgerentes del Instituto de Fomento Industrial les es aplicable lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto Extraordinario 3130 de 1968? “El precepto citado dice lo siguiente: “Los empleados o funcionarios públicos no podrán recibir remuneración por más de dos (2) Juntas o Consejos Directivos de que formen parte en virtud de mandato legal o por delegación”. “La presencia de personas vinculadas a dependencias oficiales o a entidades descentralizadas en Juntas o Consejos directivos puede obedecer a varias circunstancias. Puede ocurrir que la Ley al crear un organismo disponga que forme parte de su Junta directiva quien desempeña determinada posición de dirección en una entidad oficial, como la Ley que determina la composición de la Junta directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, por ejemplo, o autorice al titular de ese cargo a delegar en otra persona la participación en la junta o consejo directivo A estas dos hipótesis se refiere expresamente el artículo 26 del Decreto 3130 invocado. Más puede presenta otra situación: la de persona que trabaja en un organismo y que es elegida a la junta directiva de otro en el cual el primero tiene participación de capital; en este evento la persona en cuestión

forma parte de una junta directiva no por mandato legal, ni por delegación, sino por elección que haya podido hacer una asamblea de accionistas o de socios conforme a las normas que regulan la actividad del segundo organismo y en virtud del capital que en este último tiene el primero y el cargo que desempeña la persona escogida. ”Esta hipótesis se presenta respecto de subgerentes u otros funcionarios del Instituto de Fomento Industrial en virtud que de (sic) por ley éste tiene la misión de promover la creación de empresas lo cual realiza vinculando capital y dando origen a nuevas personas jurídicas en cuyas directivas aquellos pueden tomar asiento por elección que hagan las asambleas de accionistas o juntas de socios. “El interrogante que me he permitido plantear ante la Honorable Sala de Consulta consiste en saber si es aplicable a tales servidores del Instituto de Fomento Industrial el artículo 26 del Decreto 3130 o no, siempre y cuando que ellos tengan el carácter de empleados públicos pues la norma no parece referirse a aquellos que sean calificados como trabajadores oficiales. “3. Existe alguna norma distinta que impidiera a los servidores del Instituto de Fomento Industrial participar en juntas directivas cuando han sido elegidos por asambleas o juntas de socios de empresas en que aquel tiene vinculado capital y recibir remuneración por su asistencia a ellas”? Para resolver la consulta, la Sala considera: — I — Aparentemente, y así lo afirma la consulta, el criterio de la reforma administrativa de 1968 en cuanto a la clasificación de los servidores del Estado y la naturaleza del vínculo que tienen con sus distintas entidades, fue el orgánico.

En efecto: en el artículo 5o. del Decreto 3135 de dicho año, se determinan como

reglas para esa clasificación las de que las personas que prestan sus servicios a los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y los Establecimientos Públicos, son empleados públicos, y que quienes atienden las funciones de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Parece, pues, que el carácter del órgano determina el de sus servidores. Sin embargo, ese criterio no es único ni el determinante del carácter del servidor y de sus relaciones con el ente al que sirve. Porque, en primer término, debe tenerse en cuenta que la propia disposición citada, al establecer excepciones a las reglas que sienta, introduce un criterio diferente, al definir que “los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”, aunque presten sus servicios en organismos del primer grupo indicado, y al preceptuar que los estatutos de las empresas industriales y comerciales “precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. En estas dos prescripciones el legislador aplicó el criterio de que es la naturaleza de la actividad desempeñada la que, en estos casos, califica al agente, y su situación legal y reglamentaria o contractual, independientemente del carácter del órgano a que sirve. Asimismo, debe advertirse que la clasificación general en empleados públicos y trabajadores oficiales que hace el Decreto 3135 no es ajena a la naturaleza de las actividades específicas de los dos grupos de organismos a que se refiere. Porque, de acuerdo con el artículo 1o del Decreto 1050 de 1968, Ministerios y Departamentos Administrativos, son organismos principales de la administración y

los establecimientos públicos y las Superintendencias les están adscritos, lo que vale decir que forman el conjunto de los organismos dedicados exclusiva o preferencialmente a tareas de tipo puramente administrativo como resulta para los dos primeros de su definición constitucional y para los segundos de la ley; puesto que las superintendencias, al tenor del artículo 4o. del Decreto en mención “cumplen algunas de las funciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa”, y los establecimientos públicos, según el artículo 5o. del mismo Decreto son organismos “encargados principalmente de atender funciones administrativas”. En tanto, que las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme al artículo 6o. del Decreto que se viene Comentando son tales, por ocuparse de las actividades que indica su nombre, siendo, por ello, su régimen el de derecho privado, y en cambio, el de los entes del primer grupo, el de derecho público, acorde con su actividad administrativa. No se puede, pues, afirmar rotundamente que el criterio organicista es el que domina la cuestión planteada. Ahora bien El IFI es, por definición legal, una sociedad de economía mixta, en virtud de la declaración del artículo 1o del Decreto 166 de 1969. Pero, atendiendo lo previsto en el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968 y a la información de la consulta sobre la composición de su capital, en el cual la Nación tiene un 99.7%, su régimen es el de una empresa comercial e industrial del Estado. Con base en lo anterior, la condición general de sus servidores es la de los trabajadores oficiales, exceptuando la de quienes desarrollan actividades de dirección o confianza que los estatutos hayan dispuesto sean atendidas por

personas investidas con el carácter de empleados públicos. Al revisar los estatutos del IFI, contenidos en el Decreto 166 en mención, se encuentran las siguientes disposiciones atinentes a los subgerentes de ese organismo. a) El artículo 4o., sobre dirección y administración, prescribe que estarán a cargo de la Junta Directiva y el Gerente. b) El artículo 14, letras b), c) y d), al asignar funciones a la Junta, le atribuye las de crear subgerencias, señalarles funciones, fijarles asignaciones, y aprobar el nombramiento y remoción de subgerentes; c) El artículo 17 prevé que en las faltas temporales, absolutas y ocasionales del Gerente, será reemplazado por un subgerente, escogido por la Junta o el Gerente, según el caso. Respecto de otra clase de personal, el mismo Decreto otorga facultad a la Junta para crear las divisiones, secciones, dependencias y cargos que se requieran, señalando sus funciones (artículo 14), al Gerente, para proponer a la Junta la creación o supresión de cargos, someter a su aprobación los nombramientos y remociones que ella deba aprobar, y nombrar y remover los empleados cuyo nombramiento o remoción no estén sujetos a la aprobación de la Junta Directiva (artículo 18, letras h), i), j). Además, el artículo 15 dispone que el Gerente es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tendrá la calidad de empleado público. De la lectura de estas normas se colige:

1. Que los estatutos del IFI no desarrollaron el mandato del artículo 5o del Decreto

3135 de 1968, de determinar expresamente cuáles de sus actividades de naturaleza directiva o de confianza deben ser ejercitadas por empleados públicos, aunque admiten la existencia de este grupo de servidores, ya que se refieren a la potestad del Gerente para nombrarlos y removerlos libremente, actuaciones típicas de la relación de esta clase de personas con la administración;

2. De la norma expresa en que se califica al Gerente como empleado público de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, no se puede deducir que todos los restantes servidores del Instituto tengan la calidad de trabajadores oficiales, puesto que tal calificación no tiene origen en los estatutos sino en la constitución, segunda parte del ordinal 5o artículo 120, y porque, coipo se dijo antes, los propios estatutos prevén otros empleados públicos;

3. A pesar de que no existe igual calificación para los subgerentes si, como se vio, son de nombramiento y remoción del Gerente, con aprobación de la Junta, y su actividad es la de co-dirigir el instituto y reemplazar a aquél, es claro que, tanto por la forma de su vinculación, como por la naturaleza de sus funciones, tienen la misma calidad del Gerente. Esto es más evidente, al observar que el artículo 24, numeral 2o. del Decreto 3130 de 1968, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas, dice que en las empresas industriales y comerciales del Estado, como en los establecimientos públicos, “las unidades de nivel directivo se

denominarán Subgerencias Subdirecciones, Vicepresidencias o Secretarías”. Y,

es claro que, por estas consideraciones, no se les podría clasificar como simples trabajadores oficiales;

4. Para los demás servidores, es necesario que el instituto adicione los estatutos haciendo las previsiones del artículo 5o del Decreto 3135 de 1968. — II — La respuesta al segundo interrogante de la consulta, definido el carácter de empleados públicos de los subgerente de empresas industriales y comerciales del Estado, es que, en consecuencia, les es aplicable la prohibición del artículo 26 del Decreto 3130 de 1968, pues ella es absoluta.

Es verdad que esta disposición solo indica expresamente las dos formas más usuales de vinculación a organismos directivos: el ser miembros de los mismos por mandato legal o por delegación. Pero esa norma, es lo cierto, se limita a reproducir y desarrollar el mandato del artículo 64 de la Constitución, cuyo texto expresa que “nadie podrá recibir más de una asignación que, provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. De modo que, la prohibición constitucional es perentoria, y solo cuando la ley expresamente establezca excepciones, existe autorización para recibir más de una asignación dentro de la limitación de la autorización legal respectiva. El artículo 26, según esto, solo autoriza para que los empleados públicos puedan percibir honorarios hasta en dos Juntas o Consejos Directivos, que es lo sustantivo de la norma. No importa, pues, que la razón de la pertenencia a uno de tales organismos obedezca a razones distintas a las enumeradas en tal artículo, como la descrita en la consulta, ya que si es elegido en asambleas de accionistas

de una sociedad de economía mixta, tal elección obedece a que el organismo en que esa persona es subgerente tiene participación en el capital de aquélla, y por tanto, su elección está directamente vinculada a su calidad de funcionario. Y, así, aunque la sociedad de cuya directiva se hace parte por elección tenga régimen de derecho privado y sea entidad meramente vinculada a la administración, el funcionario electo no sólo representa los intereses de todos los accionistas, sino que lleva preferencialmente la representación de los intereses del Estado, actuando en aquella directiva en función de empleado público y no de persona particular, cobijándole las incompatibilidades derivadas de aquél carácter, ante la imposibilidad lógica de desdoblar su personalidad. Debe hacerse notar que el artículo 64 de la Constitución emplea la palabra “nadie”, que comprende tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales. La misma palabra es la utilizada por el artículo 9o. del Decreto 2285 de 1968, al repetir esta prohibición, el cual aclara que “asignación “ se refiere tanto a representación, comisión u honorarios, como a contratos. Además, el artículo 9o. de la Ley 1a. de 1963 estatuye: “Ninguna asignación, incluyendo ingresos de diversa índole que tengan carácter permanente, de los trabajadores de corporaciones regionales o de establecimientos públicos descentralizados y de los funcionarios de la Administración pública, excepción del Presidente de la República y del Cuerpo Diplomático, puede ser superior a la de los Ministros del Despacho Ejecutivo”. Igualmente, el Decreto 1713 de 1960, artículos 1o y 4o. al reiterar esta prohibición, consagra sus excepciones en las que

no está previsto el caso planteado. - IIILa tercera pregunta de la consulta está contestada parcialmente en la conclusión segunda de esta respuesta. En efecto, los artículos 1o y 4o. del Decreto 1713 de 1960 prevén: el primero que “nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado”, salvo las asignaciones que provengan de establecimientos docentes oficiales, si no se trata de profesorado de tiempo completo; las referentes a servicios profesionales prestados en dos cargos públicos cuyos horarios permitan su ejercicio regular; las que resulten de pensión de jubilación y el servicio en un cargo público, sin exceder el valor conjunto señalado en la ley, y las provenientes de pensión o sueldo de retiro de miembros de las fuerzas armadas. El artículo 4o. complementa esta regulación, así: “Los empleados de la Administración Pública y de establecimientos públicos en que tenga parte principal el Estado, no podrán recibir remuneración por más de dos Juntas Directivas, de aquellas de que formen parte, en virtud del mandato legal”. El artículo 6o. del mismo estatuto prohíbe que los particulares sean miembros de más de dos Juntas Directivas de entidades estatales o en que el Estado tenga parte principal, lo que induce a creer que, por iguales razones, los empleados públicos tampoco pueden exceder ese límite. Además, el artículo 9o. del Decreto 2400 de 1968 reproduce la prohibición del artículo 64 de la Constitución, y el artículo 4o. de la Ley 151 de 1959, define para efectos de esa norma constitucional como “empresas o

instituciones en que tenga parte principal el Estado”, “las compañías, establecimientos bancarios, asociaciones, institutos u organismos en que la Nación, los Departamentos, los Municipios, otra u otras personas jurídicas de derecho público, separada o conjuntamente, tenga o tengan el cincuenta por ciento (50%) o más del patrimonio o capital de la respectiva empresa o institución, como también aquellas instituciones u organismos a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley”, que son las empresas y establecimientos públicos descentralizados y aquellas instituciones y organismos que reciban, manejen o inviertan fondos provenientes de impuestos, tasas, contribuciones de carácter especial, o cuotas forzosas creadas por la ley. Normas éstas tan amplias y claras que no autorizan a pensar que los servidores del IFI puedan ser miembros de más de dos directivas de organismos en que tenga parte principal el Estado, con derecho a remuneración. Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico como respuesta a su consulta. ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA Presidente de la Sala

ALBERTO HERNANDEZ MORA

MARIO LATORRRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

JULIETA CHAPARRO DE ROLAS

Secretaria