CE-SC-RAD1971-N583

INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES - Pensión de jubilación Régimen legal de sus trabajadores. En cuanto al contrato de trabajo individual que liga a los trabajadores oficiales con la Administración, no existiendo una regulación especial del mismo en el sector público y siendo la relación laboral sustancialmente la misma, trátese del sector público o del privado, tal relación se rige por las normas generales del Código Sustantivo del Trabajo, cuyas disposiciones regulan los aspectos de esa relación que no tengan carácter prestacional o sobre los cuales no exista ley especial que los reglamente expresamente. Es solo en este sentido como debe entenderse la calificación que de “trabajadores particulares” da el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948 a los servidores del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, después de la expedición del Decreto 3135.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., veintidós (22) de septiembre de mil novecientos setenta y uno (1971) Radicación numero: 583

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL En Oficio No. 022599 del 27 de agosto de 1971, el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, tomando como base la respuesta dada por esta Sala el 6 de febrero de 1970 a una consulta del mismo Despacho, plantea las siguientes situaciones e interrogantes: ”…4o) Al aplicar el concepto anterior, se presentan en la práctica, con respecto a la pensión de jubilación, las siguientes situaciones: “a) Trabajadores con 20 años de servicios continuos o discontinuos en el Instituto

Colombiano de Seguros Sociales; “b) Trabajadores con 20 años de servicio oficial en distintas entidades del sector público, que solicitan al Instituto el reconocimiento de pensión de jubilación por haber cumplido en éste los últimos tiempos de servicio; y “c) Trabajadores que completan los 20 años de servicios oficiales en otras entidades del sector público distintas al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, incluyendo dentro de ese término tiempos de servicios al ICSS. “De acuerdo con cada una de las situaciones jurídicas señaladas, se formulan las siguientes consultas: “1. En la primera situación, debe procederse a liquidar la pensión de jubilación de acuerdo con las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto no existe concurrencia o acumulación de tiempos de servicios en otras entidades del sector público? “2. En la segunda situación, se aplican para la liquidación de la pensión jubilatoria las normas laborales por las cuales se rige el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, las Contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, a pesar de que este régimen no se aplica en relación con los tiempos servidos a las otras entidades del sector público distintas del ICSS?; o, por el contrario, la liquidación de la pensión jubilatoria debe hacerse de acuerdo con lo establecido por las normas consagradas en el Estatuto de los trabajadores oficiales, a pesar de que estas disposiciones no se aplican a las relaciones laborales del Instituto Colombiano de Seguros Sociales con sus trabajadores? “3. En la tercera situación, debe el Instituto Colombiano de Seguros Sociales aceptar las liquidaciones que practiquen las otras entidades del sector público

conforme a las disposiciones relativas a la pensión de jubilación en el sector oficial, respecto de la cuota parte que se le asigna en dichas liquidaciones al ICSS, no obstante tratarse de un régimen laboral extraño a las relaciones laborales del Instituto? “4. Sería legalmente procedente, aplicar en cualesquiera de las situaciones anteriormente señaladas, el mandato del Artículo 70 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, según el cual “los empleados oficiales en servicio activo que el día 26 de diciembre de 1968, fecha de vigencia del Decreto Legislativo No. 3135 del año citado, hubieren cumplido 18 años de servicios, continua o discontinuamente, tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios requeridos y 50 años de edad, cualesquiera sea su sexo”? “5. Además de las consultas que anteceden, referentes todas a los sistemas de liquidación que deban aplicarse para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, este Despacho se encuentra interesado en conocer también el criterio del Honorable Consejo de Estado acerca del alcance que deba dársele al cómputo de tiempos servidos en otras entidades del sector público en relación con los efectos laborales que puedan derivarse de la terminación del contrato de trabajo celebrado entre el Instituto y uno cualquiera de sus servidores, tales como indemnización por despido injusto, acción de reintegro consagradas por el Código Sustantivo del Trabajo en favor de los trabajadores con más de 10 años al servicios de la empresa; pensión-sanción establecida por el mismo Código en los casos de despidos unilaterales y sin justa causa de trabajadores con más de 10

años de servicios al patrono, etc.” Es pertinente sintetizar las conclusiones de la consulta a que se hizo referencia, pues ellas orientan la solución de la que está en estudio.

LA SALA DIJO ENTONCES:

1. El ICSS es una entidad descentralizada que tiene el carácter de “establecimiento de derecho social”, sin que por ello se le pueda identificar con un establecimiento público “ordinario o clásico”;

2. Las personas que le prestan servicios se vinculan a él por contrato de trabajo y pertenecen al sector oficial;

3. A dichos trabajadores se les aplican las normas pertinentes del Contrato de trabajo y el artículo 4o. del Decreto 2324 de 1948 está vigente, y

4. La calificación de “trabajadores particulares” que les da la disposición citada no quiere decir que se trate de trabajadores “privados”, cuyo tiempo de servicios en el ICSS es computable con el servido en otras entidades oficiales, centrales o descentralizadas, para los efectos legales.

Partiendo de estas conclusiones, para absolver los interrogantes propuestos la Sala considera: En el fondo, todas las preguntas planteadas envuelven una sola cuestión, que es la de determinar el régimen legal aplicable a las relaciones laborales entre el I.C.S.S. y su personal, esto es, si se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo o por las normas del estatuto de los trabajadores oficiales, despejada la cual quedan resueltos los puntos concretos que trae la consulta. No existe duda sobre la pertenencia del I.C.S.S. al sector público, por el origen legal de su creación, ¡sor las disposiciones legislativas que regulan su

organización, funcionamiento y tutela y por la naturaleza pública de los servicios que atiende. De otra parte, admitiendo que se trata de una entidad descentralizada del Estado, no típica, sino con características propias, caso que no es único en la reforma administrativa de 1968, puesto que en ella se prevén casos especiales de entidades intermedias que no se ajustan a las definiciones generales de los organismos específicos, -como los fondos con personería, carentes de órganos propios de administración (art. 2o. Decreto 3130 de 1968), las instituciones de utilidad común de creación legal, que conservan las particularidades que les den los actos de su fundación (art. 7o. Decreto 3130 de 1968), los establecimientos públicos en que no predomina la función administrativa sino la actividad industrial o comercial (letra b), art. 3o. Decreto 1848 de 1969), y las sociedades de economía mixta con capital en que el 90% o más es del Estado, sujetos a régimen de empresas del Estado, (art. 3o. Decreto 3130 de 1968)-, la definición del régimen legal del I.C.S.S. y sus trabajadores, es obvia. Respecto de tal régimen es necesario hacer la siguiente distinción: a) El régimen de prestaciones sociales de los trabajadores oficiales fue señalado conjuntamente con el de los empleados públicos en el Decreto 3135 de 1968, con el objeto de unificarlo para ambos grupos de servidores del Estado. Al señalar la ley de modo expreso dichas prestaciones, sustrajo del régimen del Código Sustantivo del Trabajo y del campo de la contratación esa materia, pues admitir lo

contrario equivaldría a sostener que el régimen prestacional de los trabajadores oficiales puede ser diferente al de los empleados públicos, lo cual pugna con el espíritu del Decreto 3135 y es extraño a su texto, en el que no se previó que sus prescripciones pudieran ser modificadas contractualmente, como lo hizo el Decreto 1848 de 1969, artículo 7o., numeral 2; b) En cambio, en cuanto al contrato de trabajo individual que liga a los trabajadores oficiales con la Administración, no existiendo una regulación especial del mismo en el sector público y siendo la relación laboral sustancialmente la misma, trátese del sector público o del privado, tal relación se rige por las normas generales del Código Sustantivo del Trabajo, cuyas disposiciones regulan los aspectos de esa relación que no tengan carácter prestacional o sobre los cuales no exista ley especial que los reglamente expresamente. Es solo en este sentido como debe entenderse la calificación que de “trabajadores particulares” da el artículo 4o. del Decreto 2324 de 1948 a los servidores del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, después de la expedición del Decreto 3135 en mención. La circunstancia de que el Consejo de Estado, mediante fallo de 27 de julio de 1971, anulara del artículo 6o. del Decreto 1848 de 1969 la parte en que disponía que el contrato de los trabajadores oficiales se regiría “por las normas que regulan la materia en el Código Sustantivo del Trabajo”, no invalida la segunda afirmación, por cuanto la citada sentencia no plantea en sí el problema de la ley que se aplica a tales convenios, sino que simplemente concluye sobre extralimitación de la

potestad reglamentaria del Gobierno al entrar a determinar esa materia. En efecto, se limitó a decir a este propósito: “Puesto que el estatuto reglamentado (Decreto 3135 de 1968) no contiene ninguna formación al respecto, y de otro lado es un hecho que la labor de determinar la legislación aplicable solo compete al legislador por vía general o a los jueces en cada caso particular; pero no a la Rama Ejecutiva en ningún evento…” El artículo 7o. del Decreto 1848 de 1969, numeral 2, ha de entenderse como referido a las convenciones colectivas ya celebradas y a los laudos arbitrales vigentes en la fecha de su expedición, es decir, respetando las situaciones jurídicas concretas anteriores, mas no como la posibilidad de establecer convencionalmente un tratamiento prestacional menos ventajoso que el consignado en el Decreto 3 1 35, pero tampoco que rebase sus prescripciones. Reiteradas las conclusiones de esta Sala en la consulta absuelta en 1970 y entendidas así las disposiciones citadas, se contesta: Primer punto: La pensión de jubilación de los trabajadores del I.C.S.S. con veinte años de servicios continuos o discontinuos exclusivos en dicha entidad, se liquida de acuerdo con las normas del Decreto 3135 de 1968 y sus reglamentos; Segundo punto: La pensión jubilatoria de trabajadores con veinte, años de servicio oficial en distintas entidades del sector público que soliciten su reconocimiento al I.C.S.S., igualmente, debe liquidarse según las disposiciones señaladas en la respuesta que antecede; Tercer punto: La pensión de que se habla, en el caso de quienes completan los

veinte años de servicio en una entidad oficial distinta al I.C.S.S., debe incluir los servicios prestados a éste, pues ya dijo esta Sala que tales servicios son acumulables para este efecto, y así lo consagra el artículo 72 del Decreto 1848, liquidación que se hará de acuerdo con el estatuto prestacional del sector público; Cuarto punto: La enumeración que hace el artículo 1o del Decreto 1848 de 1969 de los empleados oficiales sujetos al régimen especial que reglamenta, incluye a todos los servidores del sector oficial, cualesquiera que sea la naturaleza del ente a que estén vinculados y sin distinguir la forma de su vinculación, disposición que se repite en el artículo 68 del mismo decreto, respecto de la pensión jubilatoria, refiriéndola a todos los empleados oficiales, denominación que cobija tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, según la definición dada en tal estatuto, y como el artículo 70 a que alude la consulta emplea precisamente esa denominación, su aplicación es procedente en el caso del I.C.S.S.; Quinto punto: En los aspectos enunciados en este ordinal, si se trata de prestaciones sociales se aplica el Decreto 3135 de 1968, y si se trata de materias contractuales, se estará a las estipulaciones del respectivo contrato individual o a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, si no existen regulaciones expresas en leyes especiales que hayan previsto tales eventos en relación con el sector oficial. Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social como respuesta a su consulta. ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA Presidente de la Sala

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Explicación de voto

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria

EXPLICACION DE VOTO Consejero: ALBERTO HERNANDEZ MORA Estoy de acuerdo con las respuestas dadas a las preguntas que formula la consulta, pero en cuanto a los considerandos de la ponencia que se apoyan en el concepto de esta Sala de 6 de febrero de 1970, hago válidas en lo pertinente, las observaciones de mi salvamento de voto al mencionado concepto.

ALBERTO HERNANDEZ MORA