CE-SC-RAD1972-N645

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En las actuaciones de la Administración / LOTERIAS - Control administrativo / INSTITUCION DE UTILIDAD COMUN Están sometidas a la inspección, vigilancia y control administrativo del Ministerio de Salud Pública. Sus contratos requieren la aprobación del mencionado Ministerio. Reglamentación, requisitos, término máximo de duración de los contratos que celebren los Departamentos para poner en funcionamiento o administrar las loterías.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., veintiuno (21) de abril de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 645

Actor: MINISTERIO DE SALUD PUBLICA El señor Ministro de Salud Pública, en Oficio del 27 de marzo de 1972, consulta: “1. La Ley 64 de 1923, sobre Loterías, declara en sus artículos 1o y 9o: “Artículo 1o Solamente los Departamentos podrán establecer, desde la promulgación de la presente Ley, una Lotería con premios en dinero, y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública. “En los departamentos en que el producto de las Loterías tenga destinación al servicio de la instrucción o de las obras públicas, se respetará esa destinación. “Los contratos que celebren los departamentos en desarrollo de esa ley, deberán someterse a licitación pública, y en ellas se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo departamento”.

“Artículo 9o. Los contratos que celebren los departamentos, relacionados con las Loterías a que se refiere esta Ley, no podrán exceder del término de cuatro años”. “2. La Resolución No. 150 de 1964, emanada del antiguo Departamento de Asistencia Social del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social, dice en el numeral 3o. del Artículo 2o: “Artículo 2o. Son funciones propias de la Junta de Beneficencia o Loterías en cada Departamento o Municipio o de la Corporación que haga sus veces, y las que tenga de acuerdo con sus estatutos, las siguientes: “1ª. …………………………………………………………………………………………. “2a. ..……………………………………………………………………………………. “3a. “Celebrar por intermedio de su Presidente o representante legal, los contratos que sean necesarios para la Administración y dirección de la Lotería como los que se refieren a prestación de servicios, administración indirecta o delegada de la empresa, distribución o agencia general de los billetes, adquisición o enajenación de bienes. Tales contratos deberán ser aprobados por el Departamento de Asistencia Social (hoy Ministerio de Salud Pública) de conformidad con el Artículo 8o. del Decreto 1858 ya citado”. “En desarrollo de las normas antes citadas varias Beneficencias o Loterías del país han celebrado contratos llamados de Distribución o Agencia General, previa Licitación Pública y con vigencia de cuatro (4) años, como ordena la Ley, sujetos a prórroga de otros cuatro (4) años. Para estas prórrogas no se cumple con el requisito de la Licitación Pública y se deja de lado lo de la vigencia, ya que se

conviene de común acuerdo entre las partes (respectiva Beneficencia o Lotería y el Contratista), sometiéndose esa prórroga a la aprobación del Ministerio de Salud Pública, en cumplimiento de normas legales que así lo ordenan. “Se consulta: “a) Puede el Ministerio aprobar las prórrogas así pactadas, cuando la Ley 64 de 1923 establece que la vigencia de los contratos será de cuatro (4) años y que es necesario someterlos, para su adjudicación, a la Licitación Pública? “b) Es posible autorizar la prórroga de un contrato cuando está en plena vigencia y faltan aún dos (2) años para su terminación? “Este Ministerio, al estudiar las prórrogas de que se trata, ha considerado que no son procedentes, porque con ellas se estaría violando la Ley 64 de 1923. El objeto de la Licitación, a nuestro entender, es conseguir que se ofrezcan las mejores condiciones económicas y buscar algún proponente que aumente las participaciones para la Beneficencia. “Ahora bien, el camino indicado para conocer propuestas mejores no es otro más que la Licitación Pública, porque un hecho futuro no se puede conocer de antemano-, situación a presentarse de ser permitidas las mentadas prórrogas. Y es que esto de la Licitación Pública, para buscar mayor participación en el valor de cada sorteo de Lotería, está legislado desde el año de 1888 cuando la Ley 98 lo estableció así en su artículo 5o. “Por cuanto toca con la vigencia del contrato, también se estaría violando la Ley 64 de 1923, de aprobarse la prórroga. El objeto de fijar el término de cuatro (4)

años no fue otro más que permitir conocer, al vencimiento del contrato y para protección de los intereses de las Beneficencias o Loterías y la Asistencia Pública, la posibilidad de mejores propuestas o de las condiciones del mercado de Lotería. Por tanto, los artículos 1o y 9o. ya citados son complementarios en su fin: uno establece el término de vigencia y otro la Licitación Pública, base para un nuevo contrato. “Referente a la prórroga de los contratos, cuando sólo llevan ejecutándose dos (2) años de una vigencia de cuatro (4), se ha considerado no pertinente, porque al finalizar la vigencia se conocerá del cumplimiento de sus cláusulas, además de que los contratos se prorrogan a su vencimiento”. A fin de absolver la consulta, son pertinentes las siguientes consideraciones de la Sala: Es principio fundamental de nuestro Derecho Público el de que la administración tiene subordinadas todas sus actuaciones a la ley, de modo que solo puede efectuar aquello para lo cual está autorizada por esa ley, dentro de las prescripciones, formas y procedimientos en ella señalados, y en la oportunidad y para los fines previstos en dicha norma. Las actuaciones administrativas por fuera o contra esas regulaciones de la ley, son nulas. Este principio tiene su justificación en la exigencia de salvaguardiar el interés público o social que representa la administración. Con base en esto, la administración y sus organismos, en todos los sectores y niveles, no es libre para contratar. Las leyes señalan el régimen de contratación de tales organismos, condicionando el ejercicio de la facultad de contratar a la conveniencia e intereses públicos y a la protección del patrimonio del Estado y los recursos destinados a la

prestación de los servicios públicos y a la satisfacción de los deberes sociales del mismo Estado, entre los cuales está el de la atención de la asistencia pública. De acuerdo con estas ideas, las loterías están sometidas a la inspección, vigilancia y control administrativo del Ministerio de Salud Pública, al igual que las demás entidades vinculadas con la asistencia pública por tener carácter de instituciones de utilidad común. En desarrollo de las disposiciones constitucionales pertinentes (artículos 19 y 120, ordinal 19) y de las de la Ley 93 de 1938 y su Decreto reglamentario No. 1858 del mismo año, los contratos de dichas instituciones requieren la aprobación del mencionado Ministerio. La Ley 64 de 1923, “sobre loterías”, después de preceptuar que solo los Departamentos pueden establecer loterías con premios en dinero y cuyo producido tiene como fin único la asistencia pública, reglamenta entre otros aspectos de esos sorteos el referente a los contratos que celebren los Departamentos para ponerlas en funcionamiento o administrarlas, sujetándolos en el artículo 1o al requisito de la licitación pública y señalándoles en el 9o. como término máximo de duración el de cuatro años. La primera de las disposiciones citadas aclara, para mayor precisión, que en las correspondientes licitaciones públicas “se entenderá como mejor propuesta la oferta de una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia pública del respectivo Departamento”. De la simple lectura de las disposiciones citadas se pueden deducir estas conclusiones: 1a. Al ocuparse la Ley 64 de 1923 de regular por vía general la duración máxima de los contratos de los Departamentos relacionados con sus loterías y condicionar

su adjudicación al requisito de la Licitación pública, limitó en tales materias la libre estipulación de los contratantes; 2a. De lo anterior se desprende: a) Que la estipulación en estos contratos de un plazo mayor a cuatro años es abiertamente ilegal, y b) Que la omisión del requisito de la adjudicación del contrato en licitación pública, es igualmente lesiva de la ley; 3a. Que, como consecuencia, de las afirmaciones que anteceden, en lo referente al término de duración de los contratos, no solo se viola la ley al pactar un plazo más amplio que el señalado como máximo en la ley, violación flagrante y directa, sino mediante el empleo de cualquier otro acuerdo o procedimiento que indirectamente prolongue el plazo del contrato más allá del límite legal, como el de estipular su prórroga automática o tácita, o de común acuerdo, es decir, expresamente, pues la ley ha querido, y ese es el sentido de la norma mencionada, que tenga una duración prudencial que permita variar, mejorándolas, as condiciones y participación de los Departamentos en el producto de los sorteos: lo que se hace posible precisamente al aplicar el procedimiento de la licitación, y 4a. Que, en lo referente al requisito de la licitación, su omisión es insalvable, insubsanable, pues la propia Ley 64 en mención no da lugar a excepciones y fija como único criterio para determinar la adjudicación del contrato el de escoger la oferta de mayor participación en el valor de cada sorteo. Si se aceptan estas apreciaciones, es forzoso admitir que estos contratos son

improrrogables. Con una salvedad: cuando hayan sido adjudicados en licitación pública por un término inferior a cuatro años, cabría prorrogarlos hasta completar ese plazo, sin que importe con qué anticipación o faltando qué parte del plazo por correr se convenga tal prórroga, o sea, que para nada interesa que lapso del plazo original haya corrido, siempre y cuando que tal prórroga haya estado prevista en el respectivo pliego de cargos, esto es, en las bases y condiciones de la correspondiente licitación. Pero no es legal ninguna otra prórroga. Sólo es válida la que no exceda el plazo total de cuatro años. Con lo que se dice que la ilegalidad que puede presentarse en el caso que plantea la letra b) de la consulta, no resulta de que la prórroga se pacte cuando el contrato “está en plena vigencia y faltan aún dos (2) años para su terminación”, es decir, del momento de la prorroga sino de que sumados el término fijado inicialmente y el de la prórroga se exceda el término del artículo 9o. de la Ley 64. Aunque, es obvio, que no es práctico ni aconsejable prorrogar contratos con una antelación exagerada. En cuanto a la utilización de cualquier subterfugio que conduzca a eludir la adjudicación en licitación pública del contrato, como sería el mismo caso de la prórroga que amplía el plazo de un contrato a más de cuatro (4) años y, por lo mismo, tendiente a impedir el aprovechamiento de una oportunidad de mejora en el contrato para los Departamentos, se trata de procedimientos claramente

ilegales, ya que tal prórroga excesiva equivale a la adjudicación de un nuevo contrato ignorando el criterio de la mejor propuesta que es el que impone la Ley 64 en el inciso final de su artículo 1o, y también violando el plazo del artículo 9o. Finalmente, cabe agregar que cualquiera que sea la naturaleza jurídica y el tipo de los contratos a que se refiere la consulta, la calificación o denominación que se les de y el organismo departamental que los celebre, quedan regidos por las disposiciones de la Ley 64 de 1923, puesto que la finalidad de ésta fue regular los principales aspectos de la organización y funcionamiento de las loterías que autoriza y de sus sorteos, en razón de su vinculación con el sostenimiento del servicio público de asistencia social, cuestión que es de evidente utilidad común y que compete reglamentar al legislador, sin que implique por lo mismo desconocimiento de la autonomía patrimonial y administrativa de los Departamentos. En los anteriores términos se absuelve la consulta citada y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Salud Pública.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria