CE-SC-RAD1972-N656

CLAUSULAS DE DECLARACION ADMINISTRATIVA DE CADUCIDADEstipulación y compatibilidad en los contratos que celebre la Administración / CLAUSULA COMPROMISORIA - Estipulación y compatibilidad en los contratos que celebre la Administración / CLAUSULA COMPROMISORIAAlcance de la autorización contenida en el artículo l3 de la Ley 4 de 1964 ¿Puede una entidad de derecho público con facultad para transigir, estipular en la cláusula compromisoria, pactada en un contrato de ejecución de obra para el servicio público, que los árbitros decidan en conciencia?. Si se estipula que los árbitros deben decidir en conciencia (en el supuesto de que ello sea solamente posible) no se les da facultad pero conciliar, ¿cuál es el alcance de la competencia de aquéllos? ¿Deberá proferirse el laudo en derecho, en este último evento?.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá D. E., doce (12) de julio de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 656

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA El señor Ministro de Justicia en oficio del 12 de mayo de 1972, ha sometido al estudio de esta Sala la consulta siguiente: “...De acuerdo con lo dispuesto por el art. 13 de la Ley 4a. de 1964, las entidades de derecho público pueden estipular, en los contratos a que se refiere dicha ley, la cláusula compromisoria y someter a la decisión de árbitros, por tanto, las diferencias que se presenten con los contratistas.

“En el precitado art. 13 nada se dice en lo tocante a la índole del arbitramento esto es, si se debe pactar siempre que el fallo sea en derecho, o si hay facultad para estipular que éste sea en conciencia. “El art. 664, numeral 5o., del nuevo Código de Procedimiento Civil, exige que se haga constar “La determinación de si los árbitros deben decidir en derecho o en conciencia, y en el último caso si quedan facultados para conciliar las pretensiones opuestas. Si nada se estipula al respecto, el laudo será en derecho. La facultad para conciliar se deberá conceder expresamente. “La consulta, en consecuencia, se contrae a los siguientes puntos: “a) ¿Puede una entidad de derecho público con facultad para transigir, estipular en la cláusula compromisoria, pactada en un contrato de ejecución de obra para el servicio público, que los árbitros decidan en conciencia? “b) Si se estipula que los árbitros deben decidir en conciencia (en el supuesto de que ello sea solamente posible) y no se les da facultad para conciliar, ¿cuál es el alcance de la competencia de aquéllos? Deberá proferirse el laudo en derecho, en este último evento?.“

LA SALA CONSIDERA: La consulta de cuya absolución se trata, parte de compatibilidad entre la cláusula de declaración administrativa de caducidad y la estipulación de la cláusula compromisoria en los contratos administrativos asunto que es necesario replantear porque de su precisión depende la respuesta a los interrogantes formulados.

La Corte Suprema de Justicia en fallo del 24 de Octubre de 1957 se pronunció

sobre esta cuestión en los siguientes términos: “Lo importante para la Sala es dejar establecido su criterio con las consecuencias que adelante se verán, de que en un contrato de la naturaleza del que se estudia si por un lado se consigna la cláusula compromisoria y por el otro se establece el derecho de la Nación a decretar la caducidad administrativa, como aparece del contrato materia de la litis, tales cláusulas no son conciliables entre sí, si se basan en las mismas causales; porque es obvio que la caducidad quedaría de su o excluida por obligación e someter as controversias a arbitramento, y esta cláusula además sería inoperante, porque el derecho de la Administración a decretar la caducidad en los contratos de ejecución de obras o de prestación de servicios públicos, más que una simple estipulación contractual, es una facultad legal indeclinable (Artículo 254 C.C.A.); es de orden público y tiene por objeto impedir que se afecte una obra o un servicio, que son de interés público superior, por culpa del contratista, por su quiebra o por su fallecimiento. La cláusula de caducidad es pues obligatoria para el Gobierno, quien no puede sustituirla por una decisión arbitral, ni renunciar a ella en ninguna forma, porque tal renuncia sería ineficaz a más de ilegal”. (Se subraya). A su vez, el Consejo de Estado en providencia del 5 de septiembre de 1968 opinó en el mismo sentido, así: “Es evidente que a la cláusula compromisoria no se le puede dar el alcance de que ella hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría a haber

prohibido en el contrato la caducidad “en forma general”, o a haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prime la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta debe entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la Ley o por voluntad del Gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2o. de la Ley 2a. de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra”. Y agregó en la misma providencia: “Según el ordenamiento clarísimo contenido en el Artículo 254 del C.C.A., en todo contrato celebrado por la Administración Nacional, y que tenga por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que den lugar a la declaración administrativa de caducidad. La cláusula de caducidad no es, por consiguiente, facultativa sino de obligatoria estipulación. La expresión que la ley emplea es la de deber u obligación, contraria por cierto a la de mera autorización que trae la Ley 4a. de 1964. “Las entidades a que se refiere la presente Ley se dice en el art. 13

quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2a. de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas La razón para que la primera disposición sea imperativa es la de que la estipulación de caducidad satisface Una exigencia del orden público: es la preeminencia del Poder y el ejercicio de esa preeminencia cuando ello sea necesario, lo que puede ocurrir en la realización de algo que significa Servicio Público. Cuando en el Artículo 16 del Código Civil se dice que “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres la regla no excluye a la Administración sino que, por el contrario la incluye en primer término por ser la llamada al mantenimiento del orden. El orden público es de un contenido jurídico de tal magnitud y de tal fuerza, que, según algunos, él se impone extra legem y supra legem, y Según otros, aún contra legem”. Del análisis de las decisiones citadas se desprende: a) En principio, las Cláusulas de declaración administrativa de caducidad y la compromisoria se excluyen, pues Corresponden la una al concepto de contrato de derecho privado y la otra al Contrato administrativo, a menos que se pacten sobre causales diferentes, porque la primera es una prerrogativa del Estado de carácter público que éste no puede renunciar ni dejar de ejercer, hecha la salvedad de los casos en que así lo autorice expresamente la Ley; b) Siguiendo ese razonamiento, la cláusula de caducidad administrativa no se puede omitir en los contratos en que la administración esté obligada legalmente a

celebrarlos como administrativos u opte, cuando para ello la faculte la Ley, por las reglas del derecho público en la contratación pues así lo exige imperativamente el Artículo 254 del C.C.A., por vía general, respecto de los contratos en él enumerados y lo disponen también para los contratos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta los Artículos 32 y 34 del Decreto 3130 de 1968; c) No Puede admitirse en ningún caso, se entienda que la cláusula compromisoria desplace o sustituya la de caducidad y, en todo caso, la segunda ha de prevalecer Sobre la primera por ser de orden Público; d) El pacto compromisorio por parte de la administración pública requiere la autorización legal expresa, siendo como es excepcional su utilización o sea que, mientras la de caducidad es de obligatoria incorporación en los contratos de la administración a que se refiere el Artículo 254 del C.C.A., la compromisoria es apenas opcional, y tal opción solo existe cuando explícitamente la consagra la Ley, como en el caso de la consulta, según la previsión del Artículo 13 de la Ley 4a. de 1964, y el arbitraje por diferencias técnicas en los contratos de concesión de petróleos, facultado por los Artículos 10, 11, 98 y 99 del respectivo Código, así como en el campo del derecho privado el Artículo 2471 del C.C. exige poder especial para la transacción; e) Habiendo en los contratos administrativos estipulaciones de naturaleza reglamentaria impuestas por la ley y estipulaciones de carácter propiamente contractual, que son las que versan sobre las relaciones patrimoniales y

financieras de los contratos, debe aceptarse que la cláusula compromisoria únicamente puede convenirse en relación con esta segunda parte de tales contratos, más nunca en lo tocante a los aspectos regulados directamente por la Ley, no siendo susceptibles tales materias de decisión arbitral sino de aplicación forzosa. Las conclusiones que se han deducido de la mencionada jurisprudencia, en el sentido de que la aplicación de la cláusula compromisoria en el campo administrativo es excepcional y restrictiva, obedecen a que es una institución del campo del derecho privado o de la autonomía de la voluntad, principio contrario al que rige en el público que es el del sometimiento de la administración a la Ley, sin que ésta pueda hacer sino aquello para lo cual está legalmente autorizada, teniendo que obrar siempre secundum legem, principio fundamental en el Estado de Derecho. Por consiguiente, no parece lógico admitir un uso intensivo o frecuente de esta estipulación, porque en el orden doctrinario se llegaría a desvirtuar y desdibujar el concepto de “contrato administrativo”, al debilitar las ventajas de la administración en su deber de proteger los servicios como titular del interés público. De otra parte, la aplicación del arbitraje también está condicionada por las regulaciones del Código de Procedimiento Civil. El artículo 663 prescribe que solo pueden someterse a la decisión de árbitros “las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir”, con lo cual está diciendo que únicamente cabe en lo controvertible, es decir, en cuestiones ajenas a las reglas de orden público, disposición que casa justamente con las interpretaciones jurisprudenciales de que se hizo mención,

restricción que limita grandemente la utilización del arbitraje en lo administrativo.

El mismo artículo agrega: “El compromiso y la cláusula compromisoria deberán constar en escritura pública o documento privado, y serán nulos cuando no cumplan este requisito o los exigidos en el inciso primero” (que es el transcrito anteriormente), requisitos formales tendientes a establecer inequívocamente la voluntad de acudir al arbitraje derogando la jurisdicción ordinaria, y la capacidad para transigir, sin la que no es viable ese procedimiento.

En cuanto a la capacidad para transigir, el Artículo 341 del mismo Código establece: “Los representantes de la Nación, departamentos intendencias, comisarías y municipios no podrán transigir sin autorización del gobierno nacional, del gobernador, intendente comisario o alcalde, según fuere el caso”, y en el segundo inciso determina la forma que debe tener esa autorización. Es obvio que la autorización para transigir en estos casos no puede ser otorgada sino ciñéndose a las restricciones de orden público reseñadas y a las regulaciones sobre el arbitraje mismo antes anotadas. Esto es, que las entidades públicas pueden transigir pero solo con la debida autorización, en relación exclusivamente con los asuntos que puedan ser materia de transacción y respecto de derechos sobre los cuales se tenga capacidad de disposición; reglas éstas que no hacen más que reproducir el principio que contenía el artículo 1o de la Ley 2a. de 1938 que decía: “Reconocese validez a la cláusula compromisoria en los contratos celebrados por personas capaces de transigir”, Ley que fue derogada expresamente por el nuevo Código de

Procedimiento Civil. Definidas estas orientaciones y con referencia al caso consultado es necesario determinar exactamente el alcance de la autorización contenida en el Artículo 13 de la Ley 4a. de 1964. Ella debe entenderse en el sentido de que las entidades a que se refiere dicha ley quedan facultadas para convenir que en los contratos regulados por la misma Ley, se utilice el procedimiento especial del arbitraje para solucionar las controversias surgidas con los contratistas, en vez de acudir a la jurisdicción ordinaria Tal autorización no implica más facultades. La innovación de la Ley 4a. de 1964 en esta materia no puede ir más allá de permitir que los organismos administrativos, al igual que los particulares, puedan derogar la jurisdicción ordinaria y constituir tribunales de arbitramento más expeditos o técnicos. Pero la Ley 4a. mencionada al tomar esta institución de Derecho Privado y trasladarla al campo del Derecho Administrativo no puede tener como consecuencia que su aplicación sea idéntica en uno y otro sector, pues ello desnaturalizaría el carácter específico del Derecho Público. Quiere esto decir que por el hecho de que, con las restricciones vistas, los entes administrativos Puedan pactar en sus contratos de Obras públicas la cláusula compromisoria, sin omitir la de caducidad administrativa, queden también autorizados para convenir libremente que el fallo arbitral sea en derecho o en conciencia. Porque la Ley solo ha querido permitirles la posibilidad de cambiar el Juez, más no el régimen legal de sus actividades, interpretación extensiva que no es admisible, porque los actos de la administración siempre deben tener por

contenido y fin el que expresa y previamente le señale la Ley para que sean válidos. Entonces, la circunstancia de que las diferencias con los contratistas sean falladas por el Juez ordinario o por árbitros, no implica que en el segundo caso el fallo se produzca sin sujeción al derecho, esto es, dejando la solución al buen criterio de los árbitros, porque la administración no puede renunciar al régimen legal que justifica toda su actuación. Establecidas las reglas de aplicación de la cláusula compromisoria, se observa en relación con el caso consultado: 1º. Es posible que una entidad de derecho público en un contrato de ejecución de obra para el servicio público y facultada expresamente para transigir, estipule la cláusula compromisoria para someter a arbitraje las controversias surgidas con el contratista, si se han convenido como causales para acudir al arbitraje circunstancias o hechos distintos a los establecidos en la cláusula de caducidad como motivos para su declaración administrativa, entre los cuales deben enunciarse obligatoriamente los expresados en el Artículo 254 del C.C.A., posibilidad que existe por la facultad otorgada expresamente en el Artículo 13 de la Ley 4a. de 1964, al decir “Las entidades a que se refiere la presente Ley quedan facultadas para someter a arbitramento en los términos de la Ley 2a. de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas”. Tales entidades, al tenor del Artículo 1o de la misma Ley son: “la Nación, los Institutos, las Empresas o Establecimientos Públicos Descentralizados y demás entidades oficiales o

semioficiales”, con lo cual parece comprender en la terminología actual a todas las entidades descentralizadas del orden nacional, sean ellas vinculadas o adscritas. Facultad que opera respecto de los contratos que esas entidades celebren para “estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que corresponde ejecutar a esas entidades”, como lo precisa la misma disposición. 2o. El artículo 6o. de la Ley 2a. de 1938 estatuyó: “Si en la cláusula compromisoria o en acuerdo posterior comunicado a los arbitradores antes de la primera audiencia no se les facultara para fallar en conciencia o para transigir las opuestas pretensiones, la sentencia habrá de ser en derecho”. En relación con el mismo punto dice el ordinal 5o. del Artículo 664 del C. de P. C., al señalar el contenido del compromiso, que debe constar: “La determinación de si los árbitros deben decidir en derecho o en conciencia, y en el último caso si quedan facultados para conciliar las pretensiones opuestas. Si nada se estipula al respecto, el laudo será en derecho. La facultad para conciliar se deberá conceder expresamente”. Son concordes las disposiciones transcritas. De su texto resulta que, por disposición de la Ley, tanto en la derogada como en el régimen vigente, el arbitraje es, por regla general, en derecho. Es en conciencia solo cuando, de modo expreso, lo acuerdan los contratistas y, en tal caso, los árbitros deben gozar por manifestación de aquellos de facultad para conciliar, exigencia lógica, porque este tipo de fallo, fundado en la equidad y no en el puro derecho, es imposible sin tal

potestad. 3o. No se ve por qué no puede transigir la administración, puesto que como para cualquier sujeto sus derechos son controvertibles, por tal razón, es lógico aceptar que la Ley podría autorizarlo para precaver y convenir la manera de solucionarlos. Por esto, dentro de las restricciones de la Ley y de la jurisprudencia que la aplica, habiendo capacidad para transigir que supone facultad dispositiva sobre aquello que es materia de la transacción, la administración puede, sin sacrificar los privilegios del poder público ni comprometer los intereses sociales que representa, pactar arbitraje en los aspectos de sus relaciones contractuales no reglamentados por la Ley imperativamente, si se le ha dado facultad para convenir tal estipulación. Pero, igualmente, en un Estado de Derecho, se procura mediante la regulación objetiva dada por la Ley en forma previa eliminar de la conducta y actividades de los gobernantes y administradores toda manifestación de arbitrio personal de los funcionarios, reducir las facultades discrecionales y la apreciación subjetiva de las situaciones y la adopción caprichosa de las decisiones que deben tomarse. Así lo expresa la Constitución en su Artículo 2o. cuando dice que “los poderes públicos se ejercerán en los términos que esta Constitución establece”, principio de la subordinación de toda la actuación del Estado al derecho. Esta norma se traduce en que las actuaciones administrativas requieren norma previa y expresa que las faculte, con la consecuencia de que son irregulares y quedan sin efectos cuando contrarían la Ley, no tienen base legal o exceden la autorización de la norma en que pretenden fundarse. Siendo esto así, es necesario concluir para el presente caso, que, en lo tocante a

la primera pregunta, los entes públicos no pueden pactar en contratos de ejecución de obras para servicios públicos cláusula compromisoria para someter las divergencias que se tengan con los contratistas mediante arbitraje en conciencia, porque no existe autorización legal para que así lo convengan, ya que la del artículo 13 de la Ley 4a. de 1964 alcanza apenas para que puedan resolver los árbitros y no el juez ordinario; porque no habiéndola, el vacío no debe interpretarse como una facultad implícita para que convengan indistintamente el arbitraje en derecho o en conciencia, ya que para la administración solo es posible la primera de tales modalidades, teniendo en cuenta que toda su actuación debe ceñirse a derecho y no a la discreción o libre arbitrio del funcionario y, porque, siendo de derecho público los contratos administrativos a que se refiere la consulta es lógico que la definición de cuestiones de tal naturaleza no se resuelvan por los modos propios del derecho privado, no cabiendo sobre aquellas cuestiones transacción ni renuncia. Descartada la posibilidad de esta estipulación, no es necesario dar respuesta al segundo de los interrogantes de la consulta por estar absuelto en ella. En los anteriores términos se absuelve la consulta citada y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Justicia.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

ALEJANDRO DOMINGUEZ MOLINA

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria