CE-SC-RAD1972-N681

DERECHOS CIVILES Y GARANTIAS SOCIALES - Elaboración, reconocimiento y garantía. Clasificaciones. Derecho a la inviolabilidad de la correspondencia / INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIACaracterísticas, reconocimiento y garantías Comprensión de la expresión “papeles privados” que utiliza el Art. 38 C.N. Protección de la reserva bancaria. Requisitos para poder ser levantada la reserva de los papeles privados. Derechos y procedimientos disciplinario y penal. Interpretación del literal K) del Artículo 37 del Decreto-Ley 978 de 1971 sobre la facultad de la División de Inspección de la División de Impuestos Nacionales de examinar y obtener copias de todos los documentos relacionados con los hechos materia de investigación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D. E., veintidós (22) de septiembre de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 681

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO El Consejo de Estado recibió la siguiente Consulta:

“H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

E. S. D.

Muy encarecidamente ruego a esa H. Sala emitir su autorizado concepto en relación con la interpretación que deba darse a la letra K, Artículo 37, del Decreto Ley 978 de 1971, frente a la llamada reserva bancaria que los bancos guardan celosamente y que los lleva a negarse facilitar el examen de las cuentas bancarias que son objeto de indagaciones que interesan a la administración.

Me permito transcribir el tenor literal de la norma en cuestión, “Artículo 37. Son funciones de la División de Inspección……..”. K). Examinar y obtener copias de todos los documentos relacionados con los hechos materia de investigación”. Cree este Despacho que la disposición es clara, expresa y atañe a un asunto especial, y, por consiguiente, prima sobre cualesquiera otras que traten materias semejantes en cuanto a ella se opongan. Para mayor ilustración me permito adjuntar copias de varias comunicaciones cruzadas entre distintas dependencias del Ministerio. Atentamente, Rodrigo Llorente Ministro de Hacienda y Crédito Público” En efecto, se acompañaron comunicaciones que se refieren a un caso concreto, del que no se ocupa esta Sala, y dos más que se transcriben a continuación: “Señor Doctor

VICENTE ROJAS PACHECO

Jefe de la Oficina Jurídica Ministerio de Hacienda.

E. S. D.

REF.: Consulta El nuevo Código de Comercio (Decreto Ley No. 410 del 27 de marzo de 1971) en su Artículo 61 instituyó la reserva de los libros y papeles del comerciante, desarrollando así el principio consagrado en el Artículo 38 de la Constitución

Nacional. El Artículo 63 del mismo estatuto señala taxativamente los casos de excepción a esa reserva. Tal es el fundamento de la llamada “reserva bancaria”, pues aunque los documentos que componen una cuenta corriente bancaria son considerados como parte de los libros y papeles del comerciante, no existe una legislación expresa que regule su operancia.

Una norma POSTERIOR al Código de Comercio, el Decreto Ley 978 del 1o de junio de 1971, reorgánico de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al asignar funciones a la División de Inspección, dispuso en el Artículo 37: ““Art. 37. Son funciones de la División de Inspección: ‘‘a)……………………………………………………………………………………………. ““k), Examinar y obtener copias de todos los documentos relacionados con los hechos materia de investigación.” Analizando el clarísimo texto de tal norma que, repetimos, es posterior al Código de Comercio, entendemos que basta con que un documento esté relacionado con los hechos investigados por la División de Inspección, para que él pueda ser inspeccionado, analizado o copiado por sus funcionarios. Esta interpretación, (fruto no del examen de las fuentes de la norma ni de su espíritu, sino de la claridad de su texto) concuerda perfectamente con la finalidad buscada por el Legislador al crear una oficina autónoma encargada de moralizar las diferentes dependencias de la Dirección General de Impuestos Nacionales, controlando, vigilando, investigando y castigando las irregularidades en la conducta de los funcionarios a su servicio.

Ahora bien: las situaciones disciplinarias en la conducta de los funcionarios públicos comprenden variadísimas circunstancias y tópicos, que van desde simples contravenciones (previstas por los Decretos 1651 de 1961, 2400 y 3074 de 1968) hasta infracciones graves, contempladas por el libro 2o) Título III del

Código Penal. Muchas veces, las pruebas e indicios encontrados en una investigación

administrativa, son comunes para la acción administrativa propiamente dicha y para la acción penal, pues la mayoría de las normas constitutivas de infracciones administrativas se aplican sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan. Tal es el caso, por ejemplo: el inciso 2o. del Artículo 8o. y el Artículo 9o. del Decreto 3074 de 1968, señalan prohibiciones taxativas a los empleados públicos en relación con actividades económicas originadas en préstamos, en la aceptación de gratificaciones o en otras utilidades económicas realizadas con terceros; su violación sitúa al empleado bajo la jurisdicción de la División de Inspección. Administrativamente, sólo interesa a la División de Inspección establecer o demostrar que se produjo la actividad económica simple generadora de obligación o la gratificación entre el empleado público y el tercero, para que esta conducta sea sancionable de acuerdo a las normas legales citadas, sin considerar los demás aspectos que puedan concurrir a la tipificación de infracciones penales más graves como las contempladas por los Artículos 156 y 160 del Código Penal, y que, si existen indicios de esto, debe informarse de ello a la Justicia Penal Ordinaria para que investigue y califique el hecho más grave. Precisamente para localizar los instrumentos o documento donde conste la materialidad de la infracción, como letras cheques, pagarés, etc. se requiere el examen y copia de los mismos, con base en la facultad del literal k) del Artículo 37 del Decreto Ley 978 de 1971 antes citado. Por otra parte, según concepto del Despacho a su digno cargo, distinguido con el No. 01605 del 18 de febrero de 1971, considera Ud. que el Decreto 1118 de 1932

está vigente, pues las funciones y atribuciones en él contenidas, no han variado. En el aparte B) de ese concepto, se define cómo la Ley 69 de 1946 facultó a los Inspectores de rentas para examinar los Libros de Contabilidad, Estadísticas y demás documentos; además, el Art. 33 dio a los Inspectores el carácter de FUNCIONARIOS DE INSTRUCCION señalando, inclusive, el procedimiento a seguir en sus investigaciones. Teniendo en cuenta todos estos antecedentes, formulo a usted la siguiente consulta: PRIMERO: ¿Puede la División de Inspección de la Dirección General de Impuestos Nacionales examinar cuentas bancarias y obtener copia de todos los documentos que las forman, con base en la facultad del literal k) del artículo 37 del Decreto Ley 978 de 1971, cuando en la investigación correspondiente aparezca la relación de los documentos a examinar con los hechos investigados?

SEGUNDO: ¿Más bien, pueden los Abogados Inspectores de Impuestos ejercer las atribuciones que les consagran los Decretos 1118 de 1932, 1539 de 1925 y Ley 69 de 1945 para actuar como FUNCIONARIOS DE INSTRUCCION y, en tal calidad, ordenar el examen de cuentas y documentos bancarios siguiendo el procedimiento señalado en el Código de Procedimiento Penal?

Bien sabe Ud. que la reforma administrativa privó a los Inspectores de Rentas de la facultad de recibir declaraciones bajo juramento en las investigaciones administrativas, mermando así el valor de las exposiciones, pues sin la ritualidad del juramento, carecen de la presunción de veracidad que éste le imprime al testimonio.

Por ello, si ahora, con una interpretación acomodaticia de la Ley, se le quita a la División de Inspección otra herramienta que le permite cumplir a cabalidad las funciones que la misma Ley le señala, cual es la de conocer la relación jurídica entre funcionarios inescrupulosos con apoderados, asesores, representantes, intermediarios y contribuyentes que, por medios ilícitos, atentan contra los intereses del Estado, de la Sociedad y de Terceros, ¿cómo podrá esta División colaborar en la misión moralizadora tan reclamada por el señor Ministro de Hacienda y por el señor Presidente de la República? Quiero reiterar a Ud. que, en sentir de esta División, la norma del literal k) del Artículo 37 del Decreto Ley 978 de 1971 es suficiente para ordenar el examen de cuentas bancarias, pues se trata de una norma general posterior al Código de Comercio y contiene, por tanto, una excepción tácita a la reserva bancaria. Atentamente, Ofelia Nichols de Sarmiento Jefe División de Inspección.” “Señora

JEFE DIVISION DE INSPECCION

DIRECCION GENERAL DE IMPUESTOS NACIONALES

D. S. D.

REF.: Su consulta del 10 de abril de 1972

El Código de Comercio expedido por el Decreto Ley 410 de marzo 27 de 1971, tiene por objeto principal regir por las disposiciones de la Ley comercial los asuntos mercantiles y los actos de los comerciantes. En sus Artículos 61 y siguientes reglamenta la reserva y exhibición de libros de comercio, enumerando los casos en que procede el examen de libros y papeles. Posteriormente el Decreto Ley 978 de junio 1o de 1971, reestructuró la Dirección

General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y en su Artículo 37 establece las funciones de la División de Inspección, entre las cuales se encuentra la de investigar las irregularidad en la conducta de los funcionarios de la misma Dirección. Y el numeral K) del mismo Artículo faculta para examinar y obtener copias de todos los documentos relacionados con los hechos materia de investigación. Teniendo en cuenta que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, concluimos que la División de Inspección de la Dirección General de Impuestos Nacionales puede examinar cuentas bancarias y obtener copias de todos los documentos materia de investigación, con base en la facultad del liberal K) del Artículo 37 del Decreto Ley 978 de 1971. En cuarto al punto segundo de su consulta basta citar el literal F) del Artículo 37 ibídem. Atentamente, Vicente Rojas Pacheco Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda.” Para tratar esta consulta es conveniente hacerlo en el siguiente orden: 1º. El Título III de nuestra Constitución, De los derechos civiles y garantías sociales, hace referencia a unos derechos que se conocen como derechos del hombre o libertades públicas. De estos, como es usual considerarlo, unos se refieren primordialmente al individuo como tal, como persona, mientras otros primordialmente se relacionan con el hombre como integrante del conjunto social, como ser social. La elaboración, reconocimiento y garantía de estos derechos, se sabe también igualmente, se inscribe en un largo proceso histórico en el que los individuales, en síntesis, fueron los primeros en ser aceptados mientras que los segundos, los sociales, sólo lo fueron posteriormente. No quiere esto decir, sin embargo, al

menos en Estados que siguen determinada orientación política, y entre ellos el nuestro, que el reconocimiento de los derechos sociales tenga como consecuencia que los individuales sean negados o rechazados radicalmente. Cierto que se limitan en su expresión absoluta, pero se conservan. Si los unos, los derechos individuales, fueron propios y característicos, casi exclusivamente de los regímenes liberales y de la democracia política, y son de su esencia, los sociales se presentan más tarde con el Estado intervencionista, con la democracia social, y se agregan a las anteriores y ambos subsisten en aquellos Estados que proclaman querer continuar sometiéndose a la democracia política pero que dicen aspirar a incorporar en sus estatutos lo social. En una de las clasificaciones que es generalmente aceptada, se considera que algunas de estas libertades son fundamentales mientras otras se clasifican de complementarias. En la primera categoría se incluyen la igualdad, la libertad de la persona y la propiedad, señalando entre las que son propias de la persona el derecho a la intimidad una de cuyos elementos integrantes, entre otros, lo constituye la inviolabilidad o secreto de la correspondencia. Una característica de este derecho a la inviolabilidad de la correspondencia -para limitarse a este aspecto cuya recta consideración es el fundamento de esta consulta-, que le es común a otras de estas libertades y en particular a las que hacen relación a la persona, es que es propia del individuo, de la persona humana y por ser tal. Pertenece a proteger a todas las personas, sin excepción, cualquiera que sea su condición económica o social, su categoría, su trabajo o profesión y ampara por igual al ciudadano común y al funcionario, al nacional y al extranjero.

Es propio también de la evolución de las libertades públicas que para hacerlas efectivas se establezcan garantías que las protejan. Entre estas, y en primer término, se llevan a la Constitución. Al hacerlo, dada la preeminencia de la Constitución y la jerarquía de las normas, no puede la Ley, y menos el Decreto o el Reglamento, por estar subordinados a ambas, desconocer o restringir esas libertades. Si se establecen esas restricciones o excepciones es a la misma Constitución, en principio, a la que le corresponde determinarlo precisamente en algunos regímenes, y paralelamente como garantía también, para restaurar esa preeminencia y esa jerarquía de las normas, si se han infringido, se crean Cortes y Tribunales que tienen esa misión. Igualmente, por medio de un mecanismo político, por la llamada división de poderes, se le da exclusivamente a uno de ellos, que integra una de esas Cortes y esos Tribunales y otros Jueces, al órgano jurisdiccional, que por su estructura y conformación es independiente frente a los otros poderes del Estado, la facultad de privar de esos derechos fundamentales al individuo, pero no precediendo a su amaño y arbitrio, sino únicamente en los casos y según las formas que la Constitución misma le prescribe y, siguiéndola y ajustándose a ella, le señalan las leyes. 2o. A este esquema y principios se ajusta nuestro sistema político y nuestra Constitución, lo que permite, para precisar la cuestión que ocupa a la Sala, considerar específicamente el Art. 38 de la Constitución que reconoce y garantiza una de estas libertades, comenzando, para mayor claridad, por transcribirlo en sus

dos primeros incisos. Dicen así: “La correspondencia confiada a los telégrafos y correos es inviolable. Las cartas y papeles privados no podrán ser interceptados ni registrados sino por la autoridad, mediante orden de funcionario competente, en los casos y con las formalidades que establezca la Ley y con el único objeto de buscar pruebas judiciales. Para la tasación de impuestos y para los casos de intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de los libros de contabilidad y demás papeles anexos,” Y se anota: El derecho que se establece, elemento del de la intimidad a que se ha hecho mención, tiene un carácter general y se extiende a todas las personas sin excepción; nadie esta excluido: ni el nacional ni el extranjero, ni el ciudadano común ni el funcionario público; todos pueden invocarlo en su favor y a todos se les debe preservar y proteger. Las garantías que la misma Constitución le señalan actúan no solo frente a las pretensiones de otras personas sino, y podría decirse que primordialmente pues de ellas más que todo puede provenir su desconocimiento, frente a la autoridad y sus funcionarios sean este y estos judiciales o administrativos. Debe advertirse llegados a este punto y antes de hacer referencia a otros aspectos de este Artículo, que la protección que en el se da no sólo cobija lo que restringidamente se señala como cartas y correspondencia, sino que es mucho más amplia, dada la expresión de “papeles privados” que se utiliza en la norma. Es por esto, para aplicarlo al caso que considera la Sala, que en esos papeles privados se comprenden y esa reserva protege a los cheques, a los extractos de cuentas corrientes y, en general, a aquellos que quedan incluidos en lo que se

conoce como reserva bancaria. Esa reserva puede levantarse por la autoridad, pero no por cualquiera: se requiere, según los términos de la constitución, que proceda por orden de funcionario competente. Y la misma Constitución define quienes son estos funcionarios: aquellos a quienes se les confía la administración de la Justicia, la Rama Jurisdiccional (Art. 58). Además, prescribe la Constitución también, esos funcionarios deben proceder no sólo limitados a los casos y con las formalidades que establezca la Ley, sino, con palabras textuales de la Constitución, “con el único objeto de buscar pruebas Judiciales”. Claramente por tanto quedan por fuera de esta atribución, de esta verdadera prerrogativa, la Administración y sus funcionarios: basta señalar en efecto, como es obvio, que ni la Administración ni sus funcionarios pertenecen al órgano judicial y que sus actuaciones no se encaminan a buscar pruebas Judiciales. Puede si, fuera de estos funcionarios y este caso, como lo autoriza ese Artículo 38, exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás papeles anexos. Pero esta excepción se presenta, expresa y únicamente también, cuando se trata de tasación de impuestos e intervención del Estado, y no para otros papeles y no para otras cuestiones. 3o. No hay para que ocuparse de la reserva bancaria según el Código de Comercio por no existir relación entre este estatuto y el Decreto-Ley 978 de que se trata en la Consulta. Basta, para considerarlo así, anotar que el Código de Comercio trata de los comerciantes y los asuntos mercantiles (Artículo 1o), que según él son comerciantes las personas que “profesionalmente” se ocupan de

alguna de las actividades que la ley considera mercantiles (Artículo 18) o que él se aplica también a las personas que ocasionalmente ejecuten dichas operaciones, determinando el mismo Código cuando estas operaciones tienen ese carácter (Artículos 11 y 20). Por lo tanto, la reserva y exhibición que se trata en el Código de Comercio (Artículos 61 y ss), como muy claramente lo indica, aunque fundamentada en el Artículo 38 de la Constitución, hace referencia a los libros de comercio y a los comerciantes, mientras que por el Decreto-Ley 978 se reestructura la División General de Impuestos del Ministerio de Hacienda, y por su Artículo 37 se confieren funciones de vigilancia a una de sus unidades, la División de Inspección, y en relación a los funcionarios de esa Dirección. 4o. Debe relacionarse en cambio este Decreto-Ley 978 con el llamado derecho disciplinario. A este respecto basta considerar que, en general, este derecho se fundamenta en una relación particular, de servicio, entre el funcionario y el Estado, característica que sirve para diferenciarlo de otros, en especial del derecho penal, en cuanto al fin, al titular, a los sujetos, al procedimiento y las garantías, a las sanciones, etc., que le son propios. Así, para señalar algunos aspectos, ese Artículo 37 del Decreto-Ley 978 tiene como fin “vigilar la conducta de los funcionarios” e “investigar las irregularidades” en la conducta de esos funcionarios, atribuyéndole esa vigilancia e investigación a otros funcionarios administrativos, a la División de Inspección, para que previa calificación, propongan las sanciones administrativas a que haya lugar. Estas Características señalan claramente el alcance del literal K) de ese mismo

artículo que faculta a esa División para “Examinar y obtener copias de todos los documentos relacionados con los hechos materia de la investigación”: por tratarse de un procedimiento administrativo, adelantado por la Administración y por funcionarios administrativos y en relación a sujetos, hechos y sanciones administrativas, esos documentos a que hace referencia el Decreto-Ley son, lógica y necesariamente, documentos de carácter administrativo. En sus documentos no quedan comprendidos, en ningún caso, los papeles privados; y no se obtendrían por orden de funcionario competente (que lo es en este caso, se repite, el del órgano judicial) ni se actuaría con el objeto de buscar pruebas judiciales (aunque el proceso disciplinario sea controvertido, este no es un proceso judicial ni las pruebas que se debatan tienen el carácter de judiciales). De otra parte, tampoco en estos documentos a que se refiere el Artículo 37 se comprenden los libros de contabilidad o los papeles anexos por la muy clara razón, entre otras, de que en este proceso disciplinario en que se investigue la conducta de un funcionario no se trata de tasación de impuestos o de un caso de intervención del Estado. 5o. No quiere decir esto, ni mucho menos, que la Administración quede desprotegida ante la conducta irregular o los hechos delictuosos de sus mismos funcionarios. Si se trata de una falta exclusivamente disciplinaria, el procedimiento disciplinario tiene medidas precautelativas. Si se trata de un hecho que se presume constituye una infracción penal, que da origen al procedimiento disciplinario y a la acción penal, a más de las medidas precautelativas del procedimiento disciplinario, con mayor razón esas medidas precautelativas las

ofrece el procedimiento penal. Y no debe olvidarse, si se está ante un hecho que se presume delictuoso que es deber de todo funcionario poner ese hecho en conocimiento de la autoridad como se lo prescribe el Artículo 12 del C. de P.P. y como también se lo impone el literal d) de ese Artículo 37 del Decreto-Ley 978. Se podría agregar, aunque no es materia estrictamente de la Consulta, que no queda tampoco desprotegida y paralizada la Administración porque la División de Inspección para denunciar los hechos que se presuman delictuosos deba proceder únicamente con base en indicios graves según ese literal d) del Artículo 37; esa calificación de los indicios, estrictamente, no es una apreciación que sea propia de la competencia de la Administración sino que es una valoración que se hará en el curso de la investigación y del juicio; esa condición y ese calificativo de los indicios que se da en el Artículo 37, que el funcionario denuncie los hechos cuando los indicios son “graves”, busca, precisamente por tratarse de funcionarios públicos y la protección que les es propia, que no se proceda por cualquier indicio, con ligereza y aventuradamente. Es claro también, que iniciado un sumario penal, pueden pedirse copias de las diligencias que se hayan practicado en esa investigación penal, para investigar y conocer en un proceso disciplinario. (Art. 313 C. de P.P.). Por lo expuesto la Sala considera que la facultad que atribuye el literal K) del Artículo 37 del Decreto-Ley 978 de 1971 a la División de Inspección de la División de Impuestos Nacionales de “Examinar y obtener copias de todos los documentos

relacionados con los hechos materia de investigación”, no autoriza que se obtengan de los bancos y se examinen, en virtud de la investigación que por ese mismo Artículo se le confiere, las cuentas bancarias ni, en general, la obtención y examen de los documentos comprendidos en la llamada reserva bancaria.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria