CE-SC-RAD1972-N689

INSUBSISTENCIA - Cumplimiento de los fallos de lo contencioso administrativo / DESTITUCION - Cumplimiento de los fallos de lo contencioso administrativo Efectos de los fallos en que se decrete la nulidad de actos en que se haya dispuesto la destitución o la insubsistencia de una elección o de un nombramiento para cargo con período fijo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá D. E., quince (15) de septiembre de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 689

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO En Oficio No. 0074 del 31 de julio de 1972, el señor Ministro de Gobierno consulta: “En atención a que no siempre las respectivas autoridades siguen un mismo criterio, me permito someter muy atentamente a la ilustrada consideración de ustedes, y recabar de esa H: Sala su concepto sobre las siguientes Situaciones que suelen presentarse: “1. ¿Cuando por sentencia ejecutoriada de la Justicia Contencioso Administrativa se declara la nulidad de la destitución o insubsistencia de un funcionario de período fijo y se ordena el consiguiente reintegro de éste a su cargo, la autoridad a quien corresponda la ejecución del fallo, al tenor del Artículo 121 del Código Contencioso Administrativo, debe adoptar las medidas pertinentes para que se verifique el mencionado reintegro no obstante encontrarse vencido el período respectivo?. “2. ¿Debe procederse en igual forma aunque se ordene que el reintegro se haga

por el resto del período legal, y éste se haya vencido antes de la fecha de ejecutoria o de la en que deba darse cumplimiento al fallo?“.

LA SALA CONSIDERA: La consulta planteada tiene por objeto, de modo general, determinar los efectos de los fallos en que se decrete la nulidad de actos en que se haya dispuesto la destitución o la insubsistencia de una elección o de un nombramiento para cargo con período fijo.

La razón y efectos de estas decisiones son bien conocidas. Los actos nulos no pueden producir ninguna consecuencia válida. Por tanto, la declaración de su nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo y, como si éste no hubiera existido. Lo que implica, en casos como el propuesto, el consiguiente reintegro o restablecimiento en el empleo y el pago de las sumas que, por todo concepto, se hayan dejado de percibir, como consecuencia de la separación ilegal, esto es, como si se hubiera prestado el servicio sin discontinuidad. Esa es la esencia de esta clase de fallos, de donde se desprenden los demás aspectos de su parte resolutiva. Para poder llegar a Conclusiones más concretas y distinguir varias situaciones de aplicación de estos principios, es pertinente recordar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado: “No son nada nuevas dentro de la doctrina de nuestro derecho administrativo las teorías de expositores criollos y extranjeros, sobre aquello de que quien es objeto de una elección, de un nombramiento, recibe una investidura que a partir de la pertinente posesión lo capacita para el ejercicio de las funciones correspondientes,

cualidad que en oportunidades mantienen únicamente hasta el vencimiento del período de duración que el respectivo precepto constitucional o legal le ha señalado, produciéndose ipso facto la llamada “desinvestidura automática”, y cualidad también que en otras circunstancias y a virtud de normas positivas anteriores o coexistentes, en aras de la conveniencia y necesidad del mantenimiento de los servicios públicos, permiten continuarse por el funcionario investido aún luego de la expiración del período para el cual fue elegido o nombrado, configurándose la denominada ‘prórroga automática de la investidura’. “En la legislación positiva colombiana, tanto en el campo constitucional como en el legal político-administrativo, y de tiempo atrás, han coexistido los dos sistemas, determinándose con especialidad el de la desinvestidura automática para los cargos de elección popular, de origen netamente político, de aquellos en que en más o en menos va envuelta la detentación de los poderes del Estado, y el de la prórroga automática de la investidura para los que entrañan labores de índole administrativa, de ejercicio corriente de las funciones del Estado, de la prestación continua e ininterrumpida de los múltiples servicios públicos en que se divide y subdivide la actividad de aquél, pudiéndose estimar como principio legal por excelencia consagratorio de esa prórroga automática para lo administrativo, la contenida en el antes referido y transcrito Artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, así como el 11 del Código de Procedimiento Civil para los funcionarios del órgano jurisdiccional”. (ANALES DEL CONSEJO DE ESTADOActos de los Gobernadores. Pág. 24 - Compilación 1958-1959. - Tomo LXI - BIS 1960). El mismo Consejo, en providencia del 31 de agosto de 1954 dijo: “Un ejemplo dará luz sobre el caso: un empleado renuncia al cargo y se le acepta su solicitud. Desde ese momento el mandato del Art. 305 del citado Código si es de orden administrativo, o del 13 del C. J. si pertenece a la rama jurisdiccional o al ministerio público, se produce la ‘falta absoluta’ o pérdida del destino o empleo y el cargo queda vacante, es decir por proveer (definición del vocablo, según el diccionario de la Academia Española), pero a virtud de los Arts. 281 y 11, referidos, no obstante el hecho, no puede abandonar el puesto hasta cuando se presente el reemplazo. Cosa análoga sucede al empleado a quien se le ha vencido el período. Por este hecho su investidura se torna precaria y se produce la vacante del cargo, más no puede abandonarlo hasta tanto no se presente la persona que deba reemplazarlo (Sent. 31 agosto 1954, t. LX, núms. 377-381, pág. 84)”. En el mismo propósito de lograr una mayor precisión en el análisis de los efectos del fallo, es necesario distinguir varias situaciones:

2. Que el fallo se profiera en fecha posterior a la del vencimiento del período del cargo de que se trata;

2. Que el fallo se produzca en ejecutoria y el plazo legal para su cumplimiento concluya antes del vencimiento del período, y

3. Que el fallo se pronuncie antes del vencimiento del período, pero su ejecutoria

se produzca o el plazo para su ejecución termine en fecha posterior a la del fallo. En el primero de los casos propuestos y, si el fallo de la justicia Contencioso Administrativa así lo dispone, la autoridad a quien corresponda el cumplimiento de la sentencia debe proceder a ejecutarla mediante el reintegro de la persona removida ilegalmente del cargo para que fue elegida, aunque el respectivo período esté vencido, si todavía no ha sido reemplazada regularmente, esto es, mediante elección hecha por la entidad que tiene la competencia permanente y ordinaria para hacer la designación de que se trata, recaída en la persona que lo desempeñará en propiedad en el período siguiente al vencido. Esto es, que a pesar de haber vencido ya el período, pero respetando los efectos ineludibles de los fallos ejecutoriados, no puede mantenerse un nombramiento hecho a título precario y por vía excepcional, contra el de quien, dentro de la evolución normal y legal de su situación jurídica de empleado estaría desempeñándolo, si no hubiera sido desplazado ilegalmente sin que esto envuelva prolongación arbitraria del período pues, se repite, el reintegro solo es posible mientras aún no esté ejerciendo el cargo en propiedad quien ha sido elegido para el nuevo período ya en curso. Esta conclusión corresponde a una aplicación exacta de la Ley y las doctrinas sobre los efectos de la declaración jurisdiccional de nulidad, de la fuerza que tiene la cosa juzgada y de la jurisprudencia sobre la “prórroga automática de la investidura”. Es obvia, igualmente, la solución de la segunda de las situaciones planteadas.

Porque si la decisión jurisdiccional se pronuncia y queda en firme antes de vencerse el período, debe tener plenos efectos, cualquiera que sea el término que falte para cumplirse aquél. La circunstancia de que la Ley conceda un plazo para el cumplimiento del fallo no implica que el otorgamiento de ese término autorice a prorrogar o a aplazar los efectos del fallo en lo referente a la orden de reintegro hasta cuando finalice tal plazo, pues ella, en principio, es de ejecución inmediata y simple y no requiere de ningún término para ser cumplida, como sucede con las demás disposiciones de la sentencia que exigen, casi siempre, una serie de pasos u operaciones más o menos complejos para su cumplimiento como son los de índole económica, cuyo pago debe formalizarse en varias etapas. En efecto. El Artículo 121 del Código Contencioso Administrativo dice que “Las autoridades corporación o funcionarios de todo orden a los cuales corresponda la ejecución de una sentencia de los Organismos de lo contencioso administrativo, dictarán dentro (se subraya) del término de treinta días, contados desde su ejecutoria, la resolución competente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para el debido cumplimiento de lo resuelto”. El sentido de esta norma no puede ser el de que concede a quien debe cumplir una sentencia la opción de cumplirla en el último día del término señalado, aunque no sea necesario tal plazo para obtener lo ordenado en el fallo, o la de dejarla de cumplir porque el término del período del cargo vence antes que el plazo para cumplir la orden de restablecimiento, o para restarle fuerza de aplicación al fallo

cumpliéndolo solo en cuanto a las prestaciones económicas, al dejar vencer el período sin efectuar el restablecimiento. El término del Artículo 121 es el plazo prudencial que la Ley señala para adoptar las medidas indispensables para dar efectos al fallo que requieren una tramitación más o menos larga como el pago de las sumas que ordena reconocer. Pero ese término es un término para dar el “debido cumplimiento a lo resuelto”, según la expresión del Artículo citado, y como el restablecimiento del funcionario de período fijo no requiere pasos complejos ni trámite especial, no es un recto empleo, y si una desviación de la finalidad del plazo fijado, dejar agotar tal término para que dentro de él se venza el período de aquél, a menos que, como se dijo antes, se requieran operaciones, pasos o formalidades especiales que no pueden satisfacerse dentro de dicho término. La tercera hipótesis se resuelve, con base en lo dicho anteriormente, y, en especial, respecto del primer caso vale decir que, el reintegro debe ser hecho, si el empleo a que se refirió el fallo por cumplir no ha sido provisto definitivamente para el nuevo período por quien tiene la competencia ordinaria para hacer la elección, y no está todavía siendo desempeñado por tal persona. En los anteriores términos se absuelve la consulta citada y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Gobierno.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria