CE-SC-RAD1972-N691

CONTRATO ADICIONAL - Qué es. Presupuesto. Objetivos. Requisitos. Causas. Límite de la cuantía. Ampliación de los límites previstos en la licitación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá D. E., diez (10) de octubre de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 691

Actor: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS El señor Ministro de Obras Públicas, en oficio del 22 de agosto de 1972, somete al

estudio de esta Sala la siguiente consulta: “Consideraciones: “1º. El Fondo Vial abre licitación para la construcción de un sector entre dos puntos A y B de una determinada carretera. “2o. El Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966 prevé la posibilidad de adicionar los contratos hasta por el 50% del valor primitivo del mismo, cuando por reajuste de precios cambio de especificaciones u otras causas imprevistas haya necesidad de esta adición. “3o. Se ha presentado la inquietud ante el Ministerio de Obras Públicas de ampliar la construcción de la carretera más allá del sector A-B adjudicado, dentro del 50% previsto por la Ley. “4o. El Fondo Vial Nacional a través de la Oficina Jurídica, considera que no es posible ampliar las metas físicas claramente determinadas en la licitación. “Con fundamento en todo lo anterior, atentamente, CONSULTO: “Se puede, dentro del 50% previsto en la Ley 36 de 1966 y el Decreto reglamentario 2630 del mismo año, ampliar los límites físicos previstos en la

licitación?....” Antes de considerar el interrogante propuesto, se transcriben las disposiciones pertinentes: La norma básica es el Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966 que dice: “En todo contrato deberán precisarse el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución completa de la obra o estudio. Cuando por reajuste de precios, cambio de especificaciones y otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo, el Gobierno y las demás entidades de que trata la Ley 4a. de 1964, celebrarán el contrato adicional, que quedará perfeccionado con la firma del Gobierno y de la entidad contratante, y para su ejecución no requerirá más formalidades que el pago de impuestos de timbre y el certificado de Reserva de Fondos de la Contraloría Nacional, si su cuantía lo exigiere. Las adiciones no excederán de una mitad de la cuantía primitiva del contrato…. “. Es igualmente fundamental lo dispuesto en el Artículo 3o. del Decreto 2630 de 1966, reglamentario de la citada Ley, así: “Las adiciones a los contratos a que se refiere el Artículo anterior, provocadas por causas diferentes a las contempladas en el Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966, tales como la ampliación de la obra o estudio de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, no podrán exceder de una mitad del valor del contrato en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 36 de 1966”. Es necesario, asimismo, fijar algunos principios que sirvan de guía en la absolución de la consulta, para lo cual se transcribirán las consideraciones hechas

por esta misma Sala en providencia del 16 de mayo de 1967. Dijo entonces la Sala: “...En la licitación o concurso la publicidad y libre competencia son principios tradicionales, así como la igualdad de tratamiento y oportunidades a los posibles contratantes. Estos principios gobiernan nuestra legislación positiva y son el resultado de tendencias ideológicas más generales que se encuentran en la raíz misma de nuestras instituciones políticas, como la del liberalismo económico fundado sobre la libertad de empresa y la libre concurrencia y que en lo jurídico contribuyen a definir hoy el Estado de Derecho, como la igualdad del ciudadano frente a la Ley y a los servicios públicos. ‘‘…. “En el procedimiento de adjudicación pública el pliego de condiciones garantiza la igualdad de trato a los proponentes, es la base de las ofertas y de la competencia esencial al concurso; por lo tanto, dentro de este sistema, el contrato que se celebre como resultado de la licitación, no puede ser distinto en su naturaleza y condiciones esenciales al señalado por la administración en el pliego de condiciones; si así sucediera se burlarían las finalidades propias de la licitación pública, y se convertiría el contrato por concurso en contrato privado de la administración, lo que sería ilegal. ”….. “En el proceso administrativo para contratar por el sistema de licitación, el acuerdo de voluntades se establece con relación a la oferta o llamamiento a contratar que hace la colectividad pública y que concreta en el pliego de condiciones de la licitación. “Estas condiciones deben señalar específicamente la naturaleza del contrato y sus modalidades, para que con relación a ellas se formulen las propuestas y la autoridad escoja la más conveniente.

“El pliego de condiciones en el concurso público tiene como función jurídica la de señalar las obligaciones generales de las partes en el contrato proyectado. El contrato que se celebre como resultado de la licitación encuentra su fuente en el pliego de condiciones y no puede ser sino su desarrol1o Estas condiciones son elementos integrantes del contrato. “Es, por lo tanto, el pliego de cargos como suele llamársele comúnmente, el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades. “Corresponde a la administración unilateralmente señalar en el pliego las condiciones y normas de la licitación, pero una vez establecido y promulgado el reglamento del concurso es Ley de las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes. Esto quiere decir que la administración tiene en adelante dentro del proceso del concurso una competencia reglada. Su facultad para contratar se limita al contrato enunciado y no a otro. “……….. “Pero la operación del concurso está dominada por un principio fundamental que se encuentra por lo demás en toda técnica de concurso administrativo: la administración está al menos ligada por la estricta obligación de respetar el reglamento mismo del concurso (subrayado del Autor), y esta obligación es tal que su infracción sería susceptible de determinar la nulidad de la adjudicación ulterior del contrato; en particular la administración no podrá admitir un proyecto que no correspondiese a las condiciones filadas por el presupuesto-programa” “. (TRAITE THEORIQUE ET PRATIQUE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS, Tomo I, pág. 314). “Resulta, en consecuencia, violatorio de estas normas un contrato celebrado por la administración que no se ajuste en cuanto a su naturaleza y modalidades

esenciales a las señaladas en el pliego de condiciones de la respectiva licitación.” Con base en las disposiciones y en la jurisprudencia de que se acaba de hacer mención, la Sala observa: En lectura atenta del Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966 se advierte que los contratos adicionales a que se refiere, esto es, los de ampliación de contratos administrativos para la ejecución de obras o elaboración de estudios celebrados por las entidades enumeradas en el Artículo 1o de la Ley 4a. de 1964, solo pueden efectuarse por reajuste de precios, cambio de especificaciones y por “otras causas imprevistas”, siempre y cuando que tales modificaciones determinen la necesaria variación del valor o del plazo del contrato original. Tales adiciones no pueden exceder en ningún caso, y así lo repiten los Artículos del Decreto 2630 para cada una de las modalidades que prevé, de una mitad de la cuantía primitiva del contrato, limitación que se explica por el carácter de complementario, o accesorio del segundo contrato. Ahondando en el análisis de la misma disposición resulta:

1. La ampliación o adición de los contratos hasta la Cuantía señalada por la Ley que la autoriza no es una facultad discrecional de la administración que pueda ejercer sin que existan los presupuestos objetivos que condicionan su utilización, establecidos en la propia Ley; en consecuencia, no todo contrato es susceptible de ampliación, siéndolo tan solo aquellos que por las circunstancias prescritas en la Ley, forzosamente es necesario ampliar en su plazo o su cuantía;

2. Para que la administración pueda celebrar contratos adicionales es requisito

indispensable o justificativo de la ampliación que, de modo general, se haya presentado dentro de la ejecución de la ampliación inicial una causa imprevista, esto es, no regulada en la Ley ni en el contrato, que haga forzosa su modificación para mantener el equilibrio o ecuación financiera del mismo o para que la obra o estudio sea realizada en un plazo normal; de donde se colige que el contrato adicional, en la práctica, no es propiamente un nuevo contrato, un contrato independiente y separado del que adiciona, sino una continuación o variante que consiste en cambiar la estipulación primitiva del precio o del término de duración del contrato que se reforma, pero nunca su objeto, esto es, la obra o estudio completos;

3. Entre las causas que expresamente reconoce la Ley como determinantes de una adición están la variación de los precios, ya que éstos son un factor importante en la conformación de los costos que sirvieron de base para el cálculo del valor del contrato, y también la modificación de las especificaciones, modificación que ineludiblemente afectará los costos y, eventualmente, hará necesaria la ampliación del plazo convenido; como es claro, ninguna de las dos causales enunciadas sugiere o implica cambio de la cantidad de obra o aumento material de la cantidad inicialmente contratada, pues tales variaciones se refieren únicamente a especificaciones y precio de la obra o estudio contratados;

4. La disposición legal que se está estudiando, así como su reglamento, no prevén otras causas que autoricen a la administración para celebrar contratos adicionales y, como la administración no puede hacer sino aquello para lo que goza de

facultad expresa y previa, ha de concluirse que el simple criterio de oportunidad y conveniencia, que es aceptable solo en tratándose del ejercicio de una potestad discrecional, que haga aconsejable contratar una parte más de la obra contratada originalmente, aunque el valor de esta ampliación no exceda la limitación del 50% señalado por la Ley, no es válido ni aplicable en el caso consultado.

En efecto: una adición de esta naturaleza no obedece a causas imprevistas que la hagan necesaria, que es lo permitido por la Ley. Se tratarla, ciertamente, de avanzar físicamente en la ejecución o terminación material de una obra como si no hubiera sido contratada en su totalidad por limitaciones presupuestales. Así lo indica el Decreto 2630 de 1966 cuando en su parte motiva considera: “Que la práctica administrativa en las diversas entidades que tienen a su cargo la ejecución de obras públicas, ha sido la de celebrar contratos no por la totalidad de la obra o estudio y su cuantía correspondiente sino por parte de ellos y por valores limitados en razón de las disponibilidades presupuestales”, y lo confirma en la primera parte de su Artículo 3o. al ordenar que “Las adiciones a los contratos a que se refiere el Artículo anterior, provocadas por causas diferentes a las contempladas en el Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966, tales como la ampliación de la obra o estudio de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, no podrán exceder de una mitad del valor del contrato en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 36 de 1966”.

Por eso mismo, en la disposición que se está transcribiendo se establece que

“cuando no sea el caso de las adiciones a que se refiere este Artículo, o habiéndose ellas realizado, a abrir las licitaciones o concursos para completar las obras en ejecución y a celebrar los contratos o a modificar los vigentes a fin de acomodarlos a las prescripciones del Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966”, ya que no puede haber contratos adicionales fundamentados en causas distintas a las señaladas en el Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966 y el 3o. de su reglamento.

5. Si se admiten adiciones contractuales por aumento de los límites físicos señalados en la licitación, equivale a reconocer como atributo de la administración la facultad discrecional para contratar una nueva obra o estudio y, por tanto aplicable en todos los contratos de los que se viene hablando, para ampliarlos, hasta por una mitad más, como si el contrato original se refiriera a una parte de la obra, atribución que solo existe cuando se presenten las causas legales ya analizadas. Posibilidad que haría perder fijeza y precisión a las condiciones señaladas en los pliegos de cargos o condiciones de la licitación, ya que habría que entender incluida la opción de aumentar en un 50% más la cuantía original normalmente señalada en la convocatoria del concurso.

6. Admitir las adiciones en la forma descrita en el punto anterior, implica desconocer la naturaleza jurídica, el sentido y los efectos de la licitación. Como se vio en la transcripción que de la jurisprudencia de este Consejo se hizo, la licitación es Ley para la administración y, por tanto, sus condiciones son

invariables. De donde se desprende que, únicamente, son posibles adiciones que se derivan o imponen como consecuencia de sucesos o hechos imprevistos, cuya ocurrencia es independiente de la voluntad de la administración y el contratista. Si así no fuese, se estaría aceptando que la administración, unilateralmente, o por mutuo consentimiento con el contratante cambiara el contrato, al cambiar su objeto, que ya vimos debe corresponder exactamente al pliego de condiciones, y con ello burlara a los demás proponentes. De modo que, así como no cabría que la administración disminuyera la cantidad de obra, si ella fue determinada entre las condiciones de la licitación, tampoco parece válido que pueda aumentar a discreción la magnitud de la misma.

7. Esta conclusión se reafirma al notar la forma imperativa y absoluta en que el Artículo 4o. de la Ley 36 de 1966 ordena que “En todo contrato, deberán precisarse el objeto, la cuantía o valor y el plazo para la ejecución completa de la obra o estudio”, (subraya la Sala), expresiones que indican que no es posible considerar que la obra o estudio objeto del contrato sean partes de otros mayores, sino obras y estudios que constituyen una unidad acabada.

En los anteriores términos se absuelve la consulta citada y se dispone comunicarlo así al señor Ministro de Obras Públicas.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

JORGE VELASCO ALVAREZ

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria