CE-SC-RAD1972-N729

FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO - Establecimiento público Es un establecimiento público cuya función es financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado los estudios que enumera el Decreto-Ley 3068 de 1968 y sus actividades no se extienden a las obras públicas. Las personas que prestan sus servicios permanentes al Fondo, son empleados públicos y, como tales, afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión, no pudiendo serlo al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con la excepción de las clasificadas como trabajadores oficiales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ALBERTO HERNANDEZ MORA Bogotá, D. E., catorce (14) de diciembre de mil novecientos setenta y dos (1972) Radicación numero: 729

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACION El Sr. Jefe del Departamento Nacional de Planeación formula a la Sala la siguiente Consulta: “En virtud de lo dispuesto por el numeral 1o del Artículo 141 de la Constitución Nacional, con toda atención consulto a esa Honorable Corporación, si las personas que prestan servicios en el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo son afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión o si por el contrario su actual afiliación al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales es legalmente permisible. “En desarrollo de lo anterior, atentamente expongo: “1. El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo –Fonadees un Establecimiento Público creado por el Decreto Ley 3068 de 1968, adscrito al Departamento

Nacional de Planeación. “2. Según el Artículo 19 de sus Estatutos aprobados por el Decreto 793 de 1969, todas las personas que prestan servicios en él son empleados públicos. “3. El Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo no tiene celebrados con sus servidores Contratos de trabajo; su vinculación a él es legal y reglamentaria ya que han sido nombrados por la Junta Directiva y posesionados debidamente para el ejercicio del cargo. “4. El Artículo 2o. del Decreto 1600 de 1945 establece que son afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión todos los empleados públicos del orden nacional. “5. El literal b) del Artículo 2o. del Decreto 433 de 1971 ordena la afiliación forzosa de todos los trabajadores de los Establecimientos Públicos al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales. “6. De ser forzosa la afiliación de los empleados del Fonade al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, ¿cuál sería el régimen prestacional para ellos especialmente en punto a jubilación: el reconocido por las leyes orgánicas del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y sus Estatutos o el contenido en las normas que regulan lo relativo al empleado público?“.

LA SALA CONSIDERA:

1. La Ley 6a. de 1945, al establecer, Art. 17, las prestaciones sociales que en adelante protegerían al servidor público, igualmente dispuso: “Artículo 18. El Gobierno procederá a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo estará el reconocimiento y pago de las prestaciones a que se refiere el Artículo anterior…”.

En otras disposiciones del mismo estatuto, Arts. 21 y 26, se encuentra que de esta función general que el legislador atribuía a la Caja, no quedaban excluidos sino los obreros y empleados afiliados a instituciones de previsión social “ya existentes” que no se fundieran por propia decisión con la Caja, y los del ramo de guerra por estar sometidos a normas especiales.

2. En cumplimiento del mandato legal el Gobierno dictó el decreto 1600 de 1945, que organizó la “Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales”, la prestación de los servicios que asumía y señaló las personas que tendrían derecho a beneficiarse de ellos.

Este decreto, en su Art. 1o, al definir la naturaleza jurídica de la Caja expresa que se trata de una entidad “a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de las prestaciones oficiales indicada en el Art. 17 de la Ley 6a. de 1945 y de las adicionales a que tengan derecho los empleados y obreros nacionales que a ella estén afiliados forzosamente y los demás empleados y obreros oficiales que lleguen a afiliarse por el procedimiento facultativo” que determina el mismo decreto. Como afiliados forzosos de la Caja, califica el Art. 2o. del decreto 1600 “los empleados y obreros de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, cuyos sueldos, salarios y emolumentos se paguen exclusivamente con cargo al Tesoro Nacional….”, quedando excluidos los que estuvieren afiliados a otra institución oficial de previsión, cómo lo

establecía la Ley 6a. de 1945, y los exceptuados de la afiliación forzosa, por el mismo estatuto.

3. El decreto 1600, en el parágrafo del Art. 3o., define las dos grandes categorías de servidores públicos, a que se refiere la Ley 6a. de 1945. “Son empleados nacionales, dice, los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes o en los decretos y resoluciones oficiales de carácter nacional, mediante los requisitos de nombramiento y posesión y con funciones detalladas en la Constitución, la Ley o el reglamento. También lo son, para los efectos del presente decreto, aunque no figuren en nómina sino en planillas de jornales, los que desempeñen las mismas funciones de los que figuran en nómina y estén sometidos a los mismos reglamentos que ellos, como algunos mecan6grafos, choferes, porteros, conserjes, etc. “Son obreros nacionales los trabajadores asalariados por el Estado que realizan labores similares a las de los obreros particulares, en las obras y servicios públicos y en las empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que el Estado adelante. Los empleados y obreros nacionales se presumen como de carácter permanente, mientras no se demuestre que sus cargos o plazas han sido suprimidos o van a suprimirse dentro de los tres meses subsiguientes a su creación…”.

4. La finalidad esencial que en 1945 señalaron a la Caja la Ley 6a. y el decreto 1600, la ratificó el Decreto-Ley 434 de 1971, que califica la Caja Nacional de

Previsión Social y demás entidades de previsión, creadas por la Ley o autorizadas por ésta para la atención de las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales como establecimientos públicos (Art. 1o), y en su Art. 10 atribuye a la Caja como función específica la de, “1. Organizar, dirigir y administrar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que la Ley le haya encomendado”. De las disposiciones legales anotadas, que establecen esencialmente la competencia de la Caja Nacional de Previsión, se desprende que esta entidad se organizó y funciona para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que corresponden a los empleados y obreros nacionales, que éstos son sus afiliados forzosos. Dentro de este marco legal, debe en consecuencia, examinarse la situación de los servidores públicos que disposiciones legales de excepción vinculan a otras entidades de previsión social.

5. Igualmente, para establecer el alcance de las excepciones, en particular de las que señalan las normas vigentes sobre seguro social obligatorio, que se examinarán más adelante, es necesario considerar la definición que de empleados públicos y trabajadores oficiales dio el Art. 5o. del Decreto 3135 de 1968.

Esta disposición, teniendo en cuenta la naturaleza y diversidad de las funciones que cumple la administración, señala el régimen jurídico de la relación de servicios personales en los diferentes organismos de la actividad oficial.

Dice así este Decreto-Ley: “Artículo 5o. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos,

Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades puedan ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. “Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. La distinción entre empleados y otras categorías como obreros o trabajadores oficiales tiene larga trayectoria en el servicio público y en la terminología legal y ha determinado en las relaciones de trabajo de las personas vinculadas a la administración situaciones jurídicas diferentes, de carácter legal y reglamentario para los empleados públicos, y para los segundos de tipo contractual, que la Ley asimila a las que rigen la prestación de servicios personales en el sector privado.

6. La Ley 90 de 1946, organizó en el país el seguro social obligatorio para el sector privado y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales como la entidad encargada de administrarlo.

En esta Ley, hoy reformada en la mayor parte de sus artículos por el Decreto-Ley 433 de 1971, se dijo entonces: “Artículo 3o. Para los efectos de la presente Ley estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas,

ganaderos o forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”. La disposición, que en el decreto-ley 433 de 197 1 sustituyó la anteriormente transcrita, dice así: “Artículo 2o. Estarán sujetos al seguro social obligatorio en los términos del presente decreto, las siguientes personas: b) Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos; empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

7. El precepto transcrito del decreto 433, con el mismo propósito que animó al legislador de 1946, actualiza la excepción a la competencia general de la Caja Nacional teniendo en cuenta la nueva estructura administrativa y la clasificación de los servidores públicos adoptada por la reforma de 1968.

Si el Decreto-Ley 3135, estatuto especial de la administración pública, divide las personas que le prestan sus servicios, en empleados y trabajadores oficiales, y la principal finalidad de esta distinción es la de someter las relaciones laborales con los “trabajadores” al mismo estatuto legal que rige para los particulares, es forzoso interpretar lo dispuesto por el Artículo 2o. del Decreto-Ley 433 de 1971, dentro del marco de las definiciones establecidas por el Art. 5o del Decreto-Ley 3135 de 1968; resulta así, que su alcance está limitado a los “trabajadores” del sector

oficial, como expresamente dice su texto, sin que afecte en manera alguna a quienes tienen la calidad de empleados públicos. No está por demás recordar, por su pertinencia para este caso, una de las reglas de interpretación de la Ley que consagra el C.C.: “Las palabras de la Ley, dice el Artículo 28, se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en ésta su significado legal”.

8. Fijado el alcance de lo dispuesto por el Decreto-Ley 433 de 1971, en su Artículo 2o., debe examinarse quiénes tienen la calidad de trabajadores oficiales en los establecimientos públicos.

El Decreto-Ley 1050 de 1968, Art. 5o, define los establecimientos públicos “como organismos creados por la Ley, o autorizados por ésta, encargados principalmente de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público”, (subraya la Sala), que además, tienen, según expresa la misma disposición, personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Si se compara esta definición con las que el mismo estatuto da de “empresas industriales y comerciales del Estado”, y de “sociedades de economía mixta”, se encuentra que los establecimientos públicos son desmembraciones de actividades principalmente administrativas que el legislador quiere que se rilan con la autonomía y alinderación patrimonial propia de los institutos descentralizados, pero sometidas al régimen de derecho público, que igualmente gobierna las actividades de la administración no descentralizada. En cambio las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de

economía mixtas, son formas jurídicas para atender actividades que asume el Estado, las primeras, o en las que participa el Estado, las segundas, pero unas y otras de tipo industrial o comercial que el legislador ha dispuesto deben someterse a las reglas del derecho privado.

9. Asimilados por el decreto 1050 los establecimientos públicos, en su régimen jurídico, al que rige la administración central, con el mismo criterio, el Art. 5o. del decreto 3135 de 1968, dispone, como regla general, que las personas que allí prestan sus servicios permanentes “son empleados públicos”. Con dos excepciones: - Los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, que la Ley califica como trabajadores oficiales tanto en la administración central como en los establecimientos públicos: Las personas vinculadas a actividades que por su naturaleza especial, no propiamente administrativa, y dentro de los criterios y límites establecidos por el legislador, resulte aconsejable someter en sus relaciones laborales al contrato de trabajo, y así lo establezcan precisamente los estatutos del establecimiento público (Decreto 3135 de 1968, Art. 5).

10. En armonía con lo dispuesto en las normas legales citadas, el Decreto 793 de 1969, que aprueba los estatutos del Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, preceptúa: “Artículo 19. De acuerdo con el Art. 5o. del Decreto 3135 de 1968, las personas que presten sus servicios al FONADE tendrán el carácter de empleados públicos.

Sin embargo, la Junta Directiva precisará la clase de actividades que puedan ser

desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, adicionando los presentes estatutos.” Como el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo (FONADE) de acuerdo con el Decreto-Ley 3068 de 1968, que lo creó como establecimiento público, es instituto que tiene “como función el financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado” estudios, los que enumera el mismo estatuto, sin que sus actividades se extiendan a las obras públicas, las personas que prestan sus servicios permanentes al Fondo, son empleados públicos y como tales afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión. Su afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales es contraria a la Ley. De esta norma general sólo se exceptúan aquellas personas, que por expresa disposición de sus estatutos, queden sometidas en sus relaciones laborales al contrato de trabajo, y en consecuencia clasificadas como trabajadores oficiales. En los términos anteriores se absuelve la consulta formulada por el Sr. Jefe del Departamento Administrativo de Planeación.

ALBERTO HERNANDEZ MORA

Presidente

JORGE VELASCO ALVAREZ

MARIO LATORRE RUEDA

LUIS CARLOS SACHICA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria