CE-SC-RAD1973-N734

SERVIDORES PUBLICOS - Empleados públicos y trabajadores oficiales / EMPLEADOS PUBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES - Vinculación al servicio del Estado / PRESTACIONES - Concepto / PRESTACIONESRégimen para los servidores públicos / CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - Creación y funciones / CONTRATOS - En los contratos que celebra el Gobierno para que una persona preste sus servicios al Estado en lo nacional, se pueden incorporar las prestaciones sociales que consagra la Ley para sus servidores y la afiliación de esa persona a la Caja Nacional de Previsión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D.E., veintitrés (23) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación número: 734

Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA El Jefe del Departamento Nacional de Estadística presentó la siguiente consulta: "Con alguna frecuencia el Gobierno Nacional necesita contratar la ejecución de labores especializadas con profesionales de alta calificación. No siempre tales labores pueden enmarcarse dentro de los términos de un contrato de obra y en ocasiones la naturaleza misma del trabajo a realizar hace necesario exigir a dichos profesionales asistencia diaria, cumplimiento de horario, subordinación permanente a las jerarquías administrativas y supervisión constante del trabajo realizado. Es decir, que el profesional contratado adquiere características de empleado al perfeccionarse entre él y la administración los elementos típicos de una relación laboral.

Debe añadirse a esta altura que la temporalidad de las labores cuya realización se

precisa, impide la creación del cargo y obliga a la adopción de la forma contrato de servicios personales para obtener la vinculación de los mencionados profesionales especializados. Durante el término de su vinculación con el Gobierno, los profesionales contratistas están sujetos a riesgos asistenciales y a causación de prestaciones, que podrían prevenirse y atenderse obteniendo su afiliación a la Caja Nacional de Previsión, como al parecer lo permite el Artículo 1° del Decreto 2812 de 1945, y pactando para ellos, en los contratos respectivos, las prestaciones económicas comunes a los empleados, trabajadores o servidores públicos que establecen los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Sin embargo, no existe al presente un criterio uniforme sobre el particular y por ello resulta de suma importancia que el

H. Consejo de Estado absuelva la siguiente consulta: "¿En los contratos de servicios personales que pueda celebrar el Gobierno Nacional de acuerdo con las autorizaciones legales, puede pactarse en favor de los contratistas el pago de las prestaciones económicas comunes a los demás servidores del Estado: cesantía, prima de navidad, vacaciones, etc., y su afiliación a la Caja Nacional de Previsión?

Dentro de los términos en que se formula y teniendo en cuenta las disposiciones que en la Consulta se citan.

LA SALA CONSIDERA

I. Servidores Públicos

1. Como es sabido y repetido, el Estado, tomando esta expresión en su acepción general, requiere, prácticamente como toda organización o empresa, unas personas vinculadas a él para que desempeñen las funciones y servicios que le corresponden. Por la naturaleza misma del Estado esas personas que entran a su

servicio adquieren con el Estado un vínculo particular, tienen especiales obligaciones y derechos, y precisamente por las diversas tareas que incumben al Estado no todos sus servidores pueden tener exactamente con él la misma relación. Por eso en todos los Estados en general, y Colombia entre ellos, se ha buscado definir el vínculo que se establece entre su servidor y el Estado en sus diversos aspectos. Así entre nosotros, y en cuanto a lo nacional, el Artículo 3o., Parágrafo 1o. del Decreto 1600 de 1945 estatuyó: "Son empleados nacionales los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las Leyes o en los Decretos y Resoluciones Oficiales de carácter nacional, mediante los requisitos de nombramiento y posesión, y con funciones detalladas en la Constitución, la Ley o el Reglamento. También lo son para los efectos del presente Decreto, aunque no figuren en nómina sino en planillas de jornales, los que desempeñan las mismas funciones de los que figuren en nómina y estén sometidos a los mismos reglamentos que ellos, corno algunos Mecanógrafos, Chóferes, Porteros, Conserjes, etc. Son obreros nacionales los trabajadores asalariados por el Estado que realizan labores similares a las de los obreros particulares, en las obras y servicios públicos y en las empresas industriales, comerciales o agrícolas que el Estado adelante". Es conveniente transcribir lo que se dispuso en el Artículo 4o. del Decreto 2127 de 1945: "No obstante lo dispuesto en los Artículos anteriores (sobre contrato de trabajo), las relaciones entre los empleados públicos y la Administración Nacional,

Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales o comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por éstos en la misma forma". Años más tarde, y sin entrar a ocuparse de la controversia y jurisprudencia a que dieron lugar estas disposiciones que se acaban de transcribir, se estableció en el Decreto 3135 de 1968: 'Artículo 5o. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales; sin embargo, lo estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

2. Vale la pena, para establecer una concordancia con las normas citadas, sin que haya necesidad de hacer lo mismo con otras disposiciones que se ocupan de esta cuestión, el Artículo 2o. del Decreto 2400 de 1968 que dice: "Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la

Ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo, previa comprobación del lleno de los requisitos exigidos para su desempeño".

3. Se puede concluir, en lo que hace referencia a la Consulta y sin entrar en otras distinciones que no tienen relación estricta con ella, lo siguiente: 1o. La persona que entra al servicio del Estado, considerada esta institución en su sentido amplio y comprensivo, puede hacerlo como empleado público o trabajador oficial. 2o. Esa vinculación del servidor del Estado se puede establecer en general o por medio de nombramiento y la correspondiente posesión, quedando la persona sometida a una situación legal y reglamentaria, o por medio de un contrato de trabajo, siendo en este caso la relación regulada o por Leyes especiales o subsidiariamente por el Código de Trabajo.

II. Prestaciones Es de la naturaleza de las cosas que hoy a un trabajo prestado corresponda de una parte una remuneración y de otra, unas prestaciones o beneficios a que tiene derecho quien ha prestado ese trabajo. El Estado, como cualquier otra entidad en que se establece esa relación de trabajo, debe cubrir esa remuneración y se hace acreedor a esas prestaciones.

Es bien sabido también que el Estado, por su misma naturaleza, está en capacidad de fijar normas a que debe obedecer esa remuneración y esas prestaciones dentro de ámbito en que impera su soberanía. Obviamente, si así lo puede hacer por su potestad para todo ese ámbito y en las relaciones llamadas privadas, puede igualmente hacerlo en las relaciones que se establecen con sus

propios servidores. Sin necesidad de mencionar otros antecedentes en la legislación colombiana, el Decreto 3135 de 1968 especificó el régimen de prestaciones sociales de los servidores del Estado. Al hacerlo así, el Estado sustrajo esa materia en lo que regula a modificaciones por medio de disposiciones contractuales. Ese Decreto, como en él mismo se enuncia, "regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales". Es de advertir, además, que ese Decreto, al referirse a cada una de las prestaciones en particular, utiliza las expresiones "los empleados o trabajadores" u otras similares, es decir, que es el mismo el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, sin que en este campo por tanto, a excepción de clara manifestación legal, puedan establecerse diferencias entre estas dos categorías de servidores.

2. Igualmente ese Decreto 3135, al referirse a cada una de las prestaciones de que se ocupa, la define, si puede decirse así, y determina quiénes, cuándo y cómo deben ser cubiertas. Así, para presentar unos ejemplos: "Artículo 8o. Vacaciones. Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosas. Las vacaciones de los funcionarios de la rama Jurisdiccional del Ministerio Público y del ramo docente se rigen por normas especiales". "Artículo 11. Prima de Navidad. Todos los empleados públicos o trabajadores

oficiales tendrán derecho a una prima de Navidad o bonificación equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda a cargo en 30 de noviembre de cada año, y ella le será pagada en la primera quincena del mes de diciembre. Parágrafo. Cuando el empleado o trabajador no haya servido el año completo tendrá derecho al reconocimiento de la Prima de Navidad a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, y con base en el último sueldo devengado".

3. Las observaciones que se han hecho, y en referencia a lo planteado en la Consulta, pueden repetirse en relación al Decreto 1848 de 1969, Reglamentario del 3135 que se ha citado, en su texto original o en lo que de él está vigente.

Así, después de dar la calificación genérica de "empleados oficiales" a quienes trabajan en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales y Sociedades de Economía Mixta (Art. 1o., 1), establece en el Artículo 7o.: "Regla General. Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968, que consagran PRESTACIONES SOCIALES, se aplicarán a los EMPLEADOS PUBLICOS NACIONALES DE LA RAMA ADMINISTRATIVA del Poder Público, mientras la Ley no disponga otra cosa.

2. Se aplicarán igualmente, con el carácter de garantías mínimas, a los TRABAJADORES OFICIALES, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los Decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos

arbítrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan el Derecho Colectivo del Trabajo. Es de anotar que el numeral 2 de este Artículo va más allá del Decreto-Ley 3135 que reglamenta. Y en cuanto a las prestaciones que establece puede también repetirse lo que se dijo sobre el 1848 en cuanto a su regulación. Para dar unos ejemplos: "Artículo 43. Derecho a vacaciones. 1. Tanto los EMPLEADOS PUBLICOS como los TRABAJADORES OFICIALES tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios.

2. El personal científico que trabaje al servicio de campañas antituberculosas, así como los que laboren en el manejo y aplicación de Rayos X y sus ayudantes tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada seis (6) meses de servicios.

3. Los trabajadores oficiales ocupados en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, tienen derecho a vacaciones proporcionales por las fracciones de año, cuando no alcancen a completar un año de servicios". "Artículo 51. Derecho a la Prima de Navidad. 1. Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a una PRIMA DE NAVIDAD equivalente a (1) un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta (30) de Noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de

Diciembre.

2. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada Prima de Navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una doceava parte por cada mes

completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. Parágrafo 1. Quedan excluidos del derecho a la Prima de Navidad a que se refiere este Artículo, los empleados públicos y trabajadores oficiales que prestan sus servicios en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, que por virtud de pactos, convenciones colectivas de trabajo, fallos arbítrales y reglamentos internos de trabajo, tengan derecho a primas anuales de cuantía igual o superior, cualesquiera sea su denominación, conforme a lo dispuesto al erecto en el Artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, subrogado por el Artículo 1o. del Decreto 3146 del mismo año citado.

2. Si el valor de la prima mencionada fuere inferior al de la PRIMA DE NAVIDAD, la respectiva entidad o empresa empleadora pagará al empleado oficial, en la primera quincena de diciembre, la diferencia que resulte entre la cuantía anual de aquella prima y ésta".

III. Caja de Previsión.

1. Establecido que los servidores o empleados oficiales tienen derecho a prestaciones, en general como cualquier trabajador, y reconocido así por el Estado y determinadas por él cada una de ellas, es de lógica que se busque por el Estado la forma de hacer efectivas esas prestaciones. Pero si se quiere, este es un mecanismo y como tal es secundario en relación al derecho primordial que tiene el servidor de que se le reconozcan y se hagan efectivas esas prestaciones. Se

aclara: el mecanismo o la forma que se adopte para que se hagan efectivas esas prestaciones es muy importante, conduce a que tengan verdadera eficacia, a que estén mejor organizadas y se les de cumplimiento oportunamente, sin duplicación de entidades ni despilfarro; lo que es esencial es que se cubran esas prestaciones, que el servidor no quede desprotegido y burlado. Por eso el Estado puede crear una sola entidad o varias entidades para que atiendan esas prestaciones, establecer a quien corresponde satisfacer esas prestaciones primordialmente, si puede hablarse así, y como procede subsidiariamente para que en ningún caso el empleado o trabajador se vea despojado. Un ejemplo: "La Prestación Asistencial expresada en el Literal (b) del Artículo 9 de este Decreto (prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos. . .), se suministrará por la Entidad de Previsión Social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado. Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será administrada directamente por el Servicio Médico de la entidad o empresa oficial empleadora. A falta de dicho Servicio Médico, esta prestación se suministrará por intermedio de la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto".

2. Dicho lo anterior, y habiendo el Estado establecido la Caja Nacional de Previsión como uno de esos mecanismos, puede entrarse a considerar brevemente la constitución y funciones de esta Caja.

La Caja Nacional fue creada en 1945 por la Ley 6a. de ese año, Ley que estipuló

en su Artículo 18 que el Gobierno procedería a organizar la Caja de Previsión Social de los empleados y obreros de carácter permanente (Artículo 17 de la misma Ley), a la que correspondería el reconocimiento y pago de las prestaciones que la misma Ley fijaba (cesantía, jubilación, invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica, gastos de entierro Artículo 17, Ley 6a. de 1945). El Decreto 1600 también de ese año de 1945, dictado en virtud de esta Ley 6a. que se acaba de mencionar, señaló para la Caja el mismo fin que le había dado esa Ley, y determinó que tendría dos clases de afiliados, unos forzosos y otros facultativos. Consideró que eran forzosos "los empleados y obreros nacionales de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público" siempre que no estuvieran, a más de otras condiciones, afiliados a otra institución oficial de previsión, y en una forma muy amplia que vale la pena señalar, que eran facultativos a más de los empleados y obreros nacionales permanentes que hallándose vinculados a otra institución oficial de previsión social deseen contratar con la Caja, "los demás empleados y obreros nacionales que carezcan de alguno de los requisitos para ser afiliados forzosos", citando en esa categoría, entre otros, a "los empleados transitorios o eventuales", a "los supernumerarios o contratistas de servicios por lapsos inferiores a tres meses", a "los obreros accidentales para casos de emergencia", etc.

Posteriormente el Decreto 2812 de 1945, fuera de otras cuestiones, determinó que eran también afiliados forzosos a la Caja cualquiera que fuera el tiempo de sus labores y siempre que estuvieran sujetos a horarios o reglamentos de trabajo cuando sus labores se prolongaran por tres meses o más, los contratistas de servicios periódicos de corta duración, los profesores de medio tiempo, los profesores por horas, entre otros, y "demás empleados intermitentes".

3. En esta materia, y en relación a una de las prestaciones que se dan como ejemplo en la Consulta, a más de lo dicho, y en cuanto a los que se han considerado mecanismos, se pueden transcribir, sin entrar por no ser del caso en pormenores, apartes de algunos Artículos del Decreto-Ley 3118 de 1968, que crean el Fondo Nacional del Ahorro y "establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales": "Artículo 1o. Constitución. Créase el Fondo Nacional de Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y constituido con los siguientes recursos: a) Las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales que se liquiden y consignen en el Fondo conforme a las disposiciones del presente Decreto". "Artículo 2o. Objetivos. En la administración del Fondo se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a) Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales". "Artículo 3o. Entidades vinculadas al Fondo. Deberán liquidarse y entregarse al

Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional". "Artículo 28. Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará las cesantías que correspondan al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro". "Artículo 29. Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el Artículo 27 se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomará como base el promedio devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio, ala cual se refiere el Artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses". Se puede para terminar observar que, aunque pueden haber variado en el curso sucesivo de la legislación la definición y clasificación de los empleados y trabajadores al servicio del Estado, no ha variado en su esencia en el curso de estos mismos años el sistema de las prestaciones: quien entra al servicio del Estado lo hace como empleado o trabajador; cualquiera que sea la naturaleza del

vínculo, tiene derecho a prestaciones determinadas; para hacer efectivas estas prestaciones, se crean los mecanismos apropiados; en síntesis: el Estado y la Ley reconocen y regulan las prestaciones a que tienen derecho los servidores públicos, el Estado y la Ley preveen los mecanismos para que en todos los casos se hagan efectivas. Se advierte también que en el caso descrito en el primer párrafo de la Consulta, aunque no es materia propiamente de ella, que ese personal de planta, por llamarlo así, no puede vincularse a la Administración por contrato; deben crearse los empleos correspondientes y designarse los empleados por nombramiento. Por lo expuesto, sujetándose a los términos en que en la pregunta final se formula concretamente la Consulta y examinada la legislación que en ella se cita, la Sala considera que en los contratos que celebra el Gobierno, cuando esté autorizado, para que una persona preste sus servicios al Estado en lo nacional, se pueden incorporar, sin que sean susceptibles de pacto, aunque esto no es indispensable, las prestaciones sociales que consagra la Ley para sus servidores, y la afiliación de esa persona a la Caja Nacional de Previsión.

LUIS CARLOS SACHICA, PRESIDENTE, JORGE DE VELASCO ALVAREZ;

ALBERTO HERNANDEZ MORA, MARIO LATORRE RUEDA, EDNE COHEN

DAZA, SECRETARIA