CE-SC-RAD1973-N758

RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO - Organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público / ADMINISTRACION NACIONALOrganismos vinculados a la Administración Nacional / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Régimen jurídico / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOSConcepto, características y régimen jurídico / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Concepto, características y régimen jurídico / SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA - Concepto, características y régimen jurídico / LA PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. - Naturaleza jurídica y régimen de contratación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: ALBERTO HERNANDEZ MORA Bogotá, D.E., diez (10) de abril de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación número: 758

Actor: MINISTERIO DE SALUD PUBLICA El señor Ministro de Salud Pública formula a la Sala la siguiente Consulta: "1. La Previsora Compañía de Seguros S.A., a partir de 1970 y para dar cumplimiento al Artículo 45 del Decreto 3130 de 1968, fue reorganizada quedando como Sociedad de Economía Mixta vinculada al Ministerio de Salud Pública de acuerdo con el Decreto 1050 de 1968, Artículo 8o., con régimen de Empresa Comercial del Estado según lo ordenado en el Artículo 3o. del Decreto 3130 antes citado, y por ser más del 90% del capital de propiedad del Estado: Ministerio de

Salud Pública y Caja Nacional de Previsión.

"2. La Ley 4a. de 1964 en su Artículo 2º. cuando clasifica los contratos para estudios, construcción, mejora y conservación de obras que celebre la Nación, entidades descentralizadas y demás entidades oficiales, en el Literal (c) dice: "... para la ejecución de estudios, planos, proyectos, localización de obras, dirección técnica o ejercicio de a interventoría, mediante un honorario fijo o vinculado al costo del estudio o de la obra respectiva". "La misma Ley en su Artículo 8º declara: "Para los contratos a que pe refiere el Literal (c) del Artículo 2º podrá abrirse según el caso, concurso o licitación; y en caso de adjudicación directa la entidad respectiva escogerá dentro de las personas registradas, la que en su concepto esté mejor calificada para prestar el servicio profesional que sea del caso, y pagará por él al menos los honorarios establecidos por las asociaciones profesionales que tengan el carácter de Cuerpo Consultivo, o en su defecto acordará directamente el valor del servicio". "De otra parte, el Decreto 1518 de 1965, reglamentario de la Ley 4a. de 1964, en su Artículo 6º divide los contratos de que trata el Literal (c) del Artículo 2º de la Ley 4ª en contratos de ingeniería y contratos de arquitectura. Más adelante en sus Artículos 14 y 15 establece que los primeros se adjudicarán directamente y que los segundos se adjudicarán previo concurso de anteproyecto”. "Por haberse presentado opiniones jurídicas diferentes, respecto de la obligatoriedad de La Previsora Compañía de Seguros S.A., para celebrar

contratos de arquitectura, previo concurso de anteproyectos, me permito nacer la presente Consulta resumida en esta pregunta: "¿Es obligatorio para La Previsora Compañía de Segaros S.A., Sociedad de Economía Mixta vinculada al Ministerio de Salud Pública, en caso de contratos de arquitectura para la ejecución de estudios, planos, proyectos, localización de obras, etc., el concurso de anteproyectos? LA SALA CONSIDERA I Distingue el Decreto-Ley 1050 de 1968, Art. 1o., entre los organismos que INTEGRAN la Rama Ejecutiva del Poder Público, y los que están VINCULADOS a la administración nacional. Entre los primeros señala la Presidencia, los Ministerios y los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y los Establecimientos Públicos, que a su vez los divide en "organismos principales de la administración", los tres primeros, y organismos "adscritos", las Superintendencias y los Establecimientos Públicos, que, formando parte de la administración, gozan de cierta autonomía, bajo la orientación y control de los primeros. El mismo Decreto, además, menciona como entidades que integran la administración, las unidades administrativas especiales organizadas para atender "ciertos programas ordinariamente propios de un Ministerio o Departamento Administrativo, pero que por su naturaleza, o por el origen de los recursos que utilicen, no deban estar sometidos al régimen administrativo ordinario", y los "organismos consultivos y coordinadores" que la Ley o el Gobierno determinen. Como organismos que no integran la administración nacional, pero están

vinculados a ella y sujetos a su orientación, coordinación y control en los términos de la Leyes y estatutos que los rijan, señala el Decreto 1050 de 1968 las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Esta clasificación entre organismos que integran la administración nacional y los que simplemente están vinculados a ella, tiene especial importancia en nuestro sistema legal, y sirve al legislador de base para determinar, en principio, el régimen jurídico de sus actividades. Los organismos que integran la administración pública ya sean principales (Presidencia, Ministerios o Departamentos Administrativos) o dotados de cierta autonomía administrativa y financiera, con personería jurídica como los Establecimientos Públicos, o sin ella, como las Superintendencias, cumplen sus funciones conforme a las normas del Derecho Público. (Decreto 1050 de 1968, Art. 5o.). Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, como organismos que no forman parte de la administración pero están vinculados a ella, "desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley". (Decreto 1050 de 1968, Arts. 6º. y 8º.). II Señalado, en principio, el régimen jurídico que gobierna las actividades de los órganos que, por cumplir funciones propiamente administrativas integran la administración pública, y el de aquellos que sin estar incorporados a ella, en el campo industrial y comercial representan, en proporción distinta, intereses del Estado, debe examinarse el estatuto legal establecido para estas, Entidades

Descentralizadas, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Empresas de Economía Mixta, en el cual se encuentran elementos que son comunes a las tres categorías en razón de la naturaleza jurídica de las personas o de la clase de sus ocupaciones, y diferencias que resultan de su distinta ubicación en la actividad del Estado. Así, las entidades descentralizadas, unas pertenecen a la administración pública y otras solamente están vinculadas a ella. Dentro de estas últimas, unas operan dentro del sector gubernamental y otras en el privado. Unas cumplen principalmente funciones administrativas, y otras actividades industriales y comerciales; y entre estas, parte por cuenta exclusiva del Gobierno y parte en cooperación con particulares. No sobra anotar que el fondo de todo este fenómeno de la estructura administrativa, de su evolución y de la aparición de nuevos organismos se encuentra en el cambio que con los tiempos ha sufrido el concepto del Estado y particularmente el del papel que incumbe a la administración pública en la vida de la comunidad. Las formas institucionales y la normatividad jurídica no son creaciones abstractas del espíritu, sino que ellas resultan de la evolución social y económica de los países. Considerada la administración con prescindencia de las divisiones territoriales que obedecen principalmente a razones políticas, principio democrático de la participación del pueblo en los negocios públicos los cambios que ella registra deben entenderse por una parte, como un fenómeno de crecimiento en sus funciones tradicionales, las que generalmente se le adscribían como propias del Estado, y por otra, como un fenómeno de extensión, al asumir el Estado nuevas

funciones de gestión directa o de intervención en la actividad económica del país. El crecimiento de la administración, su mayor complejidad y diversidad, impuso la descentralización de servicios. La solución técnica se encontró inicialmente en el concepto de establecimiento público que permite patrimonializar, especializar y personalizar ciertas actividades del Estado que así lo exigen. Formas institucionales diferentes responden a las nuevas responsabilidades del Estado ya no de carácter administrativo, sino esencialmente económicas y financieras: son las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta. En Colombia como en otros países, los hechos administrativos antecedieron a las reglamentaciones legales, y por algún tiempo el vacío lo llenó el casuismo legislativo o una jurisprudencia vacilante, que buscaba definiciones jurídicas a las nuevas tendencias del Estado. Pero en Colombia primero que en otros países, y es mérito que debe reconocerse a la reforma constitucional y administrativa de 1968, se ha consagrado en la Ley una teoría jurídica y un sistema normativo de las entidades descentralizadas, que ordena lo que antes era caótico y confuso y proporciona bases muy valiosas, para que la jurisprudencia nacional desarrolle, precise y complemente los principios y orientaciones establecidas por el legislador. III En relación con las entidades descentralizadas de que hablan los Decretos 1050 y 3130 de 1968, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, debe observarse, con base en lo que disponen estos estatutos: 1o. Las entidades descentralizadas tienen rasgos característicos comunes,

personería jurídica, patrimonio propio, y autonomía administrativa. No obstante entre ellas existen diferencias fundamentales en su régimen jurídico que lógicamente se desprenden del papel que juegan en la actividad del Estado. 2o. Los establecimientos públicos, por ser desmembraciones de la administración tradicional, son parte de la administración pública, y sus actividades están sometidas, como todos los órganos de la administración al Derecho Público. Las empresas industriales y comerciales del Estado, como su nombre lo indica, no cumplen funciones propiamente administrativas en el alcance que este concepto ha tenido tradicionalmente, y por lo tanto, el legislador no las considera formalmente parte de la administración pública y las somete en su funcionamiento al Derecho Privado. 3o. Tanto los establecimientos públicos como las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades oficiales, que pertenecen al "sector gubernamental" dentro del cual operan. (Art. 9 - Decreto 3130 de 1968).

En consecuencia: a) Su patrimonio o capital está constituido totalmente "con bienes o fondos públicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinación especial" (Arts. 5 y 6 - Decreto 1050 de 1968); b) En el cumplimiento de sus funciones se ciflen a la Ley o norma que los creó y a sus estatutos; y no pueden desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar parte alguna de sus bienes o recursos para fines diferentes de los establecidos en la Ley o en sus estatutos (Art. 30 -Decreto 1050 de 1968); c) La autonomía administrativa y financiera de estas entidades la determina la

Ley y, por principio, están sometidas a la tutela del Gobierno con el objeto de controlar sus actividades y coordinarlas con la política general del Gobierno (Art. 7 - Decreto 1050 de 1968); d) Los estatutos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, y las reformas que a ellos se introduzcan, deben someterse a la aprobación del Gobierno (Art. 26-6 -Decreto 1050 de 1968); e) La dirección de los Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado está a cargo de una Junta o Conseja Directivo, que siempre preside un Ministro o Jefe de Departamento Administrativo, o su delegado, y de un Director, Gerente o Presidente que es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción; (Artículos 26 y 28 - Dto. 1050/68). f) El manejo de sus bienes y recursos, se hace, en cuanto la naturaleza de las respectivas funciones lo permitan, conforme a presupuestos que deben someterse en su elaboración, tramitación y publicidad a las normas que para los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado establecen la Ley orgánica del presupuesto y las de los Decretos 1050 y 2887 de 1968 (Art. 37 - Decreto 3130 de 1968). g) Las personas naturales que prestan sus servicios en los Establecimientos Públicos o en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales, clasificación que hace la Ley de las relaciones de trabajo en el sector público (Art. 5º. - Decreto 31-35 de

1968). 4o. Dice el Código de Comercio, (Decreto-Ley 410 de 1971, Artículo 461) que "son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado". Con anterioridad, el Decreto-Ley 1050 de 1968, Art. 8º las definía como "organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado, creados por la Ley o autorizados por ésta". Es decir, las sociedades de economía mixta son aquellas creadas y organizadas por la Ley o constituidas por vía contractual, en las que concurre el Estado con aportes al capital, sociedades que según agrega el Decreto-Ley 1050, Art. 8o., "desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial, conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones legales", régimen jurídico que ratifica el Código de Comercio, en su Artículo 468.

En consecuencia: a) Estas sociedades formalmente no hacen parte del sector gubernamental; su órbita propia es la del sector privado, y en principio, gozan de la misma autonomía que caracteriza la actividad de los particulares; no obstante, las sociedades de economía mixta pueden quedar sometidas a ciertas limitaciones que resulten de la participación del Estado como accionista; b) Como en toda actividad administrativa, el aporte del Estado en las sociedades de economía mixta debe autorizarlo la Ley, que igualmente determina las condiciones de la participación del Estado en esta clase de sociedades, y el grado de tutela a que queden sometidas, todo lo cual debe igualmente registrarse en el respectivo contrato social, para que conste su aceptación por los accionistas

privados. (Decreto 1050 de 1968, Art. 8o., C. de C. Art. 462); c) Cuando la Nación o los organismos descentralizados adquieran derecho o acciones en entidades que hasta ese momento tenían el carácter de personas jurídicas de derecho privado, (o más propiamente de personas jurídicas formadas exclusivamente entre particulares), se harán inmediatamente si fuere del caso, las reformas estatutarias que las sometan al régimen que les corresponda conforme a los Decretos 1050 y 3130 de 1968, dispone este último estatuto en su Artículo 4o.; Igualmente en los estatutos de las sociedades de economía mixta que gocen de ventajas financieras o fiscales o que tengan a su cargo la prestación de un servicio público, dice el Art. 13 del Decreto 3130 de 1968, se señalarán los actos que requieran para su validez el voto previo y favorable de los representantes del gobierno en sus órganos directivos; d) El mismo Decreto agrega: Artículo 4o. "La representación de las acciones que posea la Nación en una sociedad de economía mixta corresponde al Ministro o Jefe de departamento Administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad. Esta función sólo podrá ser delegada en el Viceministro o en el Secretario General. "Cuando el accionista sea un Establecimiento Público o una Empresa Industrial y Comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos". El C. de C, en su Artículo 466, dispone que cuando en las Sociedades de

Economía Mixta la participación estatal exceda del 50% del capital social, a quienes la representen no se les aplicará en las Asambleas la restricción del voto. 5º. El estatuto jurídico de las entidades descentralizadas, determina que las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, quedan sometidas al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. (Art. 3º. - Decreto 3130 de 1968). El Código de Comercio, Art. 464, agrega, que "en estos casos, un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de Asamblea de Accionistas o Junta de Socios y de Junta Directiva". Lo dispuesto en estas normas legales debe entenderse en el sentido de que las sociedades en ellas consideradas conservan la estructura jurídica del Código de Comercio y como personas, siguen sometidas a sus normas en lo que no resulte incompatible con los reglamentos legales que determinan la dirección, administración y funcionamiento de las empresas del Estado, como entidades que operan dentro del Sector Gubernamental. Así, por ejemplo, al operarse el cambio de régimen jurídico, el Gerente será designado por el Presidente dé la República, y no por la Junta Directiva de la Sociedad, y la Junta deberá presidirla el Ministro o Jefe de Departamento Administrativo al que esté vinculada la Sociedad. En otras palabras, en el caso anotado, los mecanismos de gestión establecidos en el Código de Comercio para las sociedades quedan fundamentalmente alterados al operarse el tránsito al régimen de las Empresas del Estado, pero como la forma

de sociedad comercial subsiste, continúan siendo aplicables las disposiciones que no resulten incompatibles con las normas de derecho público que rigen las Empresas del Estado. 6o. Por último, debe anotarse, que solamente en el caso de los Establecimientos Públicos y de las Empresas del Estado, se puede hablar propiamente de descentralización; en uno y otro caso se encuentra la misma idea de dar autonomía a un servicio, administrativo, económico o financiero, dotándolo de personalidad moral y de patrimonio independiente. Desde luego, en la reglamentación legal colombiana, el concepto de autonomía es relativo por el control de tutela de los organismos centrales sobre estas entidades, autonomía especialmente atenuada por la designación del personal directivo que aquellos se reservan. En las empresas de economía mixta, el propósito es distinto. No se trata de descentralizar un servicio, sino de participar en el campo propio de la iniciativa privada, y en colaboración con particulares, en el estímulo o fomento de actividades, que en sí mismas no constituyen servicios oficiales. Son dos enfoques diferentes en la actividad del Estado que repercuten en la naturaleza y régimen jurídicos de las entidades que se crean. El control o tutela sobre los Establecimientos Públicos y las Empresas del Estado debe ser más estricto y es un mecanismo ordinario, pues aunque estas entidades gocen de cierta autonomía no dejan de ser organismos del sector gubernamental. Ese control tiene origen en la propia Constitución y esta regulado por normas generales en el estatuto de las entidades descentralizadas. En cambio, en las empresas de economía mixta la tutela no se presume; ella no existe sino en la medida y los límites que lo determina la Ley que autoriza la

participación del Estado y de los estatutos de la empresa, ni puede ejercerse por medios distintos a los allí previstos. IV Anteriormente se anotó, que las Empresas del Estado y las Sociedades de Economía Mixta desarrollan sus actividades "conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley" Estas excepciones resultan de la naturaleza de los órganos o de la protección de los intereses patrimoniales del Estado. Ya se dijo también que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operan dentro del sector gubernamental, y en consecuencia, el legislador las somete en cuanto a su vinculación al Estado, a las mismas normas consagradas para los Establecimientos Públicos. Así, en los propios Decretos 1050 y 3130 de 1968, se encuentran por este aspecto las primeras excepciones al régimen de Derecho Privado señalado en principio para estas empresas en las que debe indicarse, resulta ostensible, por fuerza de las propias circunstancias, la concurrencia del Derecho Público y del Privado, el primero para regirlas como organismos oficiales, y el segundo en sus actividades industriales y comerciales. Ratificando el principio general de que las empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan sus actividades "conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley", contenido en el Art. 6o. del Decreto I050 de 1968, en materia de contratos dice el Decreto 3130 de 1968: Artículo 34. "Los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta para el desarrollo de sus

actividades no están sujetos, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO, a las formalidades que la Ley exige para los del Gobierno. Las cláusulas que en ellos se incluyan serán las usuales para los contratos entre particulares, pero las primeras en los términos del Art. 254 del C.C.A., podrán pactar el derecho a declarar administrativamente la caducidad y deberán incluir, cuando fuere del caso, las prescripciones pertinentes sobre reclamaciones diplomáticas". En la Ley 4a. de 1964, se encuentra una de las "excepciones que consagra la Ley", al régimen de Derecho Privado, establecido por el legislador para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. Dice el Artículo 1o. de esta Ley: "Los contratos que celebren la Nación, los Institutos, las Empresas o Establecimientos Públicos Descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales, con personas privadas, naturales o jurídicas, para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que corresponde ejecutar a esas entidades, y para ejercer la interventoría de las labores de los contratistas, se sujetarán a las disposiciones de la presente Ley". El alcance del Artículo transcrito lo precisa el Decreto 3130 de 1968: Artículo 1o. "De las Entidades Descentralizadas. Los Institutos y Empresas Oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967, son, conforme al Decreto Extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta. Las

expresiones instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de "entidades Descentralizadas''. Como se desprende de las disposiciones transcritas se tiene, en conclusión, que por expresa disposición legal, las Empresas industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, están sometidas en los contratos que celebren con personas privadas para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que les corresponda ejecutar, a los procedimientos y normas señalados en la Ley 4a. de 1964 y en sus Decretos Reglamentarios, preceptos que se explican porque estas empresas, aunque en proporción distinta, manejan patrimonios públicos o del Estado, que el legislador quiere proteger con los procedimientos señalados en la Ley, que así resultan ser de orden público. Por lo tanto, y respondiendo concretamente la pregunta formulada en la consulta del señor Ministro de Salud Pública, encuentra la Sala que LA PREVISORA, COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., como Sociedad de Economía Mixta, está obligada a efectuar el concurso de anteproyectos que ordena el Art. 5o. del Decreto 1518 de 1965, reglamentario de la Ley 4a. de 1964, para que pueda legalmente contratar la ejecución de estudios, planos, proyectos, localización de obras, etc., relacionados con la arquitectura, y más aún, si se tiene en cuenta, que por ser la participación del Estado en esta sociedad superior al 90% de su capital,

La Previsora, Compañía de Seguros S.A., está sometida al régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y opera como entidad oficial u organismo público. En los términos anteriores se absuelve la consulta formulada. Copíese y transcríbase al Señor Ministro de Salud Pública.

LUIS CARLOS SACHICA, PRESIDENTE, ALBERTO HERNANDEZ MORA,

JAIME BETANCUR CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA Autorizada su publicación con Oficio No. 13028 de julio 16 de 1973.