CE-SC-RAD1973-N761

DERECHO DEL TRABAJO - Protección al trabajador, prestaciones sociales / LEY LABORAL - Aplicación en el tiempo, efectos PENSIONADO - Posibilidad de reintegrarse nuevamente al servicio público / SALARIO / PENSION - Límite máximo de lo que se puede recibir por pensión y salario conjuntamente / PENSION DE JUBILACION - Reajuste de pensión de quien se ha reincorporado nuevamente al servicio público / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento y pago: diferencias

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D.E. dieciocho (18) de mayo de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación número: 761

Actor: MINISTERIO DE HACIENDA El señor Ministro de Hacienda formuló la siguiente Consulta: "De muy atenta manera solicito concepto acerca de la aplicación de las Leyes 171 de 1961 y 4a. de 1966, en cuanto a las acciones de revisión y aumento dispuestos en los Artículos 4o. y 5o., respectivamente.

I. En el caso de la reincorporación al servicio oficial, ¿el pago de la pensión se suspende cuando su concurrencia es mayor de $ 1.600.00, Artículo 6o. de la Ley la de 1963, o se debe hacer aplicación de la Ley 57 de 1964 pudiendo cobrar conjuntamente hasta la cantidad de $ 1.600.00?

II. Al beneficiario pensional que solicita la suspensión de la pensión de jubilación por reintegrarse al servicio público y cuyo pago se reanuda a partir de la fecha en que queda nuevamente fuera del servicio, ¿se le deben hacer los

reajustes creados y autorizados legalmente durante el lapso de la suspensión? ; o, en razón de ella, solamente recibe el aumento resultante de la acción específica consagrada por el Artículo 4o. de la Ley 171 de 1961º.

III. En esta oportunidad consulto si para la prosperidad de la acción de revisión

(Artículo 4o., Ley 171 de 1961) es esencial el retiro, según la expresión "nuevamente fuera del servicio" empleado por la Ley y habida consideración de la posible distinción de reconocimiento y de revisión".

ESTA CONSULTA SE CONSIDERA ASI

1. Se comienza por transcribir los Artículos de las Leyes a que se hace referencia: Ley 171 de 1961 Artículo 4o.: "Al pensionado por servicios de una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o mas, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. Parágrafo. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, la pensión revisada solo se causará a partir desdicha vigencia". Ley 1a. de 1963 Artículo 6o.: "Elévese a la cantidad de mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) la concurrencia entre sueldo y pensión de jubilación"

Ley 57 de 1964 Artículo 1º: "De acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 33 de la Ley 6a. de 1945, en relación con el Artículo 6o. de la Ley 1a. de 1963, cuando el valor conjunto del sueldo y de la pensión de jubilación excede de mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) mensuales, el beneficiado deberá renunciar a favor de la Caja de Previsión Social a cuyo cargo esté el pago de la jubilación, o si éste no existiere, a favor del Tesoro Oficial que pague la pensión, la cantidad que sobrepase dicho límite, en forma que pueda cobrar conjuntamente hasta la cantidad de mil seiscientos pesos ($ 1.600.00) mensuales". Ley 6a. de 1945 Artículo 33 a que se hace referencia en el anterior Artículo: "Los trabajadores jubilados oficiales podrán desempeñar cargos públicos y continuar recibiendo la pensión, siempre que el valor conjunto del sueldo y la pensión de jubilación no pase de doscientos pesos ($ 200.00) mensuales". Ley 4a. de 1966 Artículo 5o: 'Las pensiones de jubilación o invalidez reconocidas por una o más entidades de derecho público con anterioridad a la vigencia de esta Ley, serán aumentadas, por una sola vez, hasta llegar al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación actual del cargo o cargos que sirvieron de base para la liquidación, o su equivalente. Este porcentaje se liquidará y pagará seis meses después de la vigencia de esta Ley. Parágrafo. Para los efectos de liquidar este aumento, cuando el cargo que sirvió

de base a la liquidación de la jubilación o a la pensión de invalidez, haya desaparecido, haya sido suprimido, o no conserve su primitiva denominación, ese cargo o su equivalente será determinado por el Departamento Nacional de Servicio Civil". Se ha hecho esta transcripción para mayor claridad de la Consulta y también para precisarla en su alcance, entendiendo por tal que ella trata y se refiere, estrictamente, a los Artículos de estas Leyes. Si se traen a cuento o se mencionan otros Artículos es, simplemente, a manera de ejemplo.

2. Es conveniente también, en forma muy esquemática, comenzar por hacer mención de algunos criterios aceptados sobre Derecho Laboral y prestaciones sociales que son útiles para considerar esta Consulta y son el marco de los puntos particulares a que ella se refiere.

Ubicado el derecho del trabajo dentro de la órbita del Derecho Público, se le da como finalidad primordial la de establecer un equilibrio entre dos partes que son por su naturaleza desiguales: patronos y trabajadores, y así la de otorgar a una de esas partes, la más débil, a los trabajadores, una especial tutela y garantía (Constitución Nacional Art. 17). Esa consideración se aplica no solo exclusivamente a las relaciones privadas sino también al Estado mismo cuando asume en su actividad esa posición, si cabe la expresión, de patrono. Se ha observado que en Colombia el derecho del trabajo tiene un carácter empírico, circunstancial y variable; se ha agregado, eso sí, que estas características son propias del Derecho Laboral en particular por su misma naturaleza dada su constante evolución: no solo aparecen nuevos problemas sino

que con el paso del tiempo cambia la orientación con que se juzgan los antiguos problemas y se hace más amplio, para resumirlo así en un aspecto, el criterio de justicia social o de lo que se considera que es propio y debida a los trabajadores; es en parte esta la razón de las sucesivas leyes del trabajo, del reconocimiento de una a otra de mayores derechos y garantías para los trabajadores, y de la ampliación del criterio del intérprete en la aplicación de sus prescripciones. Esta evolución del derecho del trabajo se marca, para limitarse a ellas, en las llamadas prestaciones sociales. Simple gracia en un principio, como es bien sabido, pasan luego a constituir un derecho; de muy pocas se van aumentando no solo en número sino que también se busca que ellas cumplan efectivamente, en la realidad, y no solo en la letra, el fin de justicia social que se les atribuye. Así, en la pensión de jubilación por ejemplo, si se observan las Leyes sucesivas, se la ve aparecer primero en su consagración como gracia, después como derecho y luego paulatinamente aumentar en su cuantía, por decirlo así, para que ella suministre una forma de vida decorosa al trabajador. En este mismo aspecto, y por ese mismo criterio, se explican las Leyes que establecen los reajustes de pensiones ya causadas para que con ese aumento se establezca una compensación a las fluctuaciones económicas y a la constante e inevitable pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda; igualmente cabe la misma explicación para el hecho de que en las prestaciones, en principio, se consideren como cuestiones distintas el reconocimiento y el pago efectivo: así, y en cuanto a la pensión de jubilación, el

derecho se adquiere, deja de ser una mera expectativa, cuando se cumplen determinadas condiciones y ese derecho debe ser reconocido haber llegado el trabajador a la edad de 55 años y haber cumplido 20 de servicio, por ejemplo y de que sólo se verifique el pago de esa pensión cuando se cumplen otras condiciones o requisitos haber dejado el servicio, por ejemplo. En cuanto a la aplicación del derecho del trabajo está establecido que sus normas producen efecto general inmediato y que ellas no son retroactivas no afectándose por consiguiente las situaciones ya definidas o consumadas según Leyes anteriores, aunque en la jubilación y en el caso de contratos ya extinguidos la Ley permite que el tiempo anterior a su vigencia se tenga en cuenta lo que permite afirmar que estas Leyes tienen un efecto "retrospectivo". Igualmente está establecido que frente a disposiciones vigentes que regulan la misma materia, el trabajador se puede acoger a aquella que, considerada en su integridad, le sea más favorable. Debe agregarse que entre nosotros, en relación al Estado y sus servidores las prestaciones sociales están reguladas por Leyes y estatutos propios y que en esta relación, salvo excepción legal expresa, se aplica la disposición constitucional de que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público (Artículo 64).

3. Considerando el punto I de la Consulta, y las disposiciones legales que en él se citan, puede afirmarse que no hay contradicción entre esas disposiciones.

Según esas normas quien se retira del servicio público, y recibe una pensión de jubilación, puede reintegrarse a ese servicio y, por su trabajo, recibir un salario. Simplemente la Ley fija un límite máximo de lo que se puede recibir por pensión y

salario, conjuntamente, cantidad que resulta de agregar o de sumar una a otro, pensión y salario, límite máximo que en este caso es de $ 1.600.00. De una parte, en ningún caso y en ninguna forma en el servicio público, por esta disposición, puede recibir la misma persona del Tesoro Público, salvo las excepciones legales expresas, y tal como lo define la Constitución, más de $ 1.600.00 mensuales. De otra parte, lo que hace la Ley 57 de 1964, en relación a la Ley 1a. de 1963, es establecer o aclarar el procedimiento que debe seguirse cuando el jubilado del servicio público se reintegra a ese servicio y la suma de lo que está recibiendo por la pensión y lo que va a recibir por el sueldo supera esa suma de $ 1.600.00: en este caso, debe renunciar a la suma que exceda de $ 1.600.00, excedente que pasa a la Caja de Previsión respectiva o en último término al Tesoro Público. Si conjuntamente el salario y la jubilación sobrepasan el límite fijado por estas disposiciones, se presenta el interrogante de si ese exceso, que debe ser reintegrado, debe provenir de la pensión o del salario, aunque en ninguna parte los Artículos citados hablan de "suspensión" de la pensión, según la expresión utilizada en la formulación de la Consulta, dado que la persona se ha reintegrado al servicio y vuelve a ser funcionario, de la relación que existe entre trabajo y salario, del carácter que es propio del salario, y dado también que este exceso vuelve en primer término a la Caja de Previsión, se puede concluir que la persona que está en esta situación debe renunciar al pago de esa suma excedente en lo

que corresponde a su pensión.

4. En cuanto al punto II de la Consulta se tiene, en primer término, que el Artículo 4o. de la Ley 171 de 1961 dispone que el pensionado por la Administración que se reincorpore al servicio público al menos por tres años y después quede nuevamente fuera del servicio, le será reajustada su pensión con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicio.

En este caso, para expresarlo así, la persona que se encuentre en estas condiciones readquiere la categoría de funcionario público y al readquirirla lo hace con las prerrogativas que son propias de los funcionarios, y, entre esos derechos y prerrogativas, está en principio y precisamente que la pensión de jubilación, si de eso se trata, tenga como base el sueldo de lo que se devenga como funcionario; la Ley lo que hace, por tratarse de una situación especial, es fijar un requisito para que se tenga derecho, podría decirse, a una pensión determinada, distinta a la anterior. Si mientras esa persona está en el servicio público nuevas Leyes decretan reajustes a esa pensión que tenía el jubilado antes de reingresar al servicio, solo se aplicará este Artículo 4o. de la Ley 171 cuando la revisión que en ella se establece le proporcione al retirarse del servicio una pensión mayor que la que correspondería a la antigua u original pensión más sus reajustes; si esta revisión del Artículo 4o. es menor, el servidor tiene derecho a optar por la antigua pensión más los reajustes que se le hayan hecho. A este respecto el Decreto 1611 de 1961, que reglamenta la Ley 171, dispone en su Artículo 17 que esta revisión por

incorporación al servicio oficial de que se viene tratando se hará al pensionado "si tal revisión le fuere favorable" y que el Artículo 18 Num. 2 del mismo Decreto prescribe que cuando se efectúa esa revisión "su mayor valor" será de cargo de la entidad o entidades a que se reincorporó el trabajador o de las respectivas Cajas de Previsión. Es claro que en estos casos, como es de rigor en estas materias laborales y en general, se aplica uno u otro sistema en su integridad, por decirlo así, que no se pueden disgregar las normas para acogerse parcialmente a lo que sea favorable en disposiciones distintas y desechar lo que en ellas se considere desfavorable. En cuanto al Artículo 5o. de la Ley 4a. de 1966, siguiendo lo que conceptuó la Sala el 17 de mayo de 1968, y en relación a las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad a la vigencia de esta Ley, se considera que la intención de ella y del legislador, no solo fue hacer un reajuste elevando la cuantía "sino la de hacer desaparecer la injusta desproporción que se presentaba, por razón de los aumentos de sueldos ocasionados por las crónicas desvalorizaciones de la moneda, entre las pensiones de jubilación anteriores y las reconocidas después por servicios prestados en los mismos cargos o sus equivalentes". Es esta, se puede agregar, una Ley característica de aquellas que buscan compensar la desvalorización de la moneda o el aumento del costo de la vida en lo que hace referencia también a las pensiones ya causadas, permitiendo que el pensionado pueda, realmente, satisfacer sus necesidades.

5. En cuanto al punto III de la Consulta se debe hacer la distinción en este campo, distinción cuyos efectos se reflejan señaladamente en relación a los servidores públicos, entre dos cuestiones diferentes: una de ellas es el reconocimiento de la pensión de jubilación o el reconocimiento de las revisiones decretadas, si es el caso, y la otra cuestión es el pago de esa pensión o de esas revisiones.

Así, se adquiere el derecho a la pensión de jubilación cuando se cumplen para el funcionario las condiciones o requisitos que fija la Ley digamos determinada edad o determinado tiempo de servicios o cuando se ha establecido una revisión se adquiere el derecho a ella cuando igualmente se cumplen las condiciones que se fijan haber reingresado al servicio y haber servido un cargo por lo menos durante tres años. El pago de esa pensión o de esa revisión está sometido, expresamente a otra condición de principio, salvo las excepciones expresas: que la persona ya no esté en servicio. Así, haciendo esta distinción entre el derecho y su reconocimiento y el pago de la pensión o de la revisión, deben entenderse las expresiones legales "le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio" (Art. 4º. Ley 171 de 1961) y "este porcentaje se liquidará y pagará seis meses después de la vigencia de esta Ley" (Art. 5º. Ley 4a. de 1966), es decir, en el primer caso, la revisión y el reconocimiento se hará mientras el funcionario esté en servicio, obviamente si se han cumplido las condiciones que fija esta Ley, pero el pago efectivo de ese reconocimiento no puede verificarse sino cuando el funcionario se ha retirado nuevamente del

servicio; en el segundo caso, el reconocimiento se hace desde la vigencia de la Ley hasta seis meses después y el pago efectivo sólo seis meses después de esta vigencia. En este sentido de que es distinto el reconocimiento y el pago de la pensión o el reconocimiento y el pago de la revisión, y que responde a la finalidad de las pensiones de jubilación que ese reconocimiento se pueda hacer mientras el funcionario está todavía en servicio cuando se han llenado las condiciones y por lo tanto se ha adquirido el derecho, y que el pago en cambio sólo se haga cuando el funcionario está nuevamente fuera del servicio, pueden citarse el Decreto 3074 de 1958 y el Artículo 86 del Decreto 1848 de 1969:

Dice el primero: "El Artículo 29 quedará así: El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones (...)".

Dice el segundo: "Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión.

Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones. Pero si hechas las gestiones del empleado, no se decretare el reconocimiento de la pensión, o no se hiciere efectivo dentro del superdicho término, la entidad nominadora aplazará el retiro hasta que se produzca el reconocimiento y se inicie

el goce de la pensión". Es conveniente, para terminar, y por referirse a la materia de que se ha venido ocupando la Consulta, transcribir también el Inciso 2o. del Artículo que se ha citado del Decreto 3074: "La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este Artículo. Por necesidades del servicio, el Gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años". En los términos anteriores da respuesta la Sala a la Consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda.

LUIS CARLOS SACHICA, PRESIDENTE, ALBERTO HERNANDEZ MORA,

JAIME BETANCUR CUARTAS, MARIO LATORRE RUEDA, EDNE COHEN DAZA, SECRETARIA Publicación autorizada con Oficio No. 537 de mayo 25 de 1973