CE-SC-RAD1973-N786

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Régimen legal Todos los contratos de construcción, mejora, adición y conservación de obras, los de sus respectivos estudios y los de interventoría que celebren las entidades descentralizadas del Estado y, por consiguiente, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se rigen por las disposiciones de la Ley 4ª de 1964.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá D. E, treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación numero: 786

Actor: MINISTERIO DE SALUD PUBLICA El señor Ministro de Salud Pública, en Oficio No. 13327 del 17 de julio de 1973, somete a consideración de la Sala la siguiente consulta: “En razón de la consulta absuelta en abril 10 del presente año con ponencia del Honorable Consejero Alberto Hernández Mora, acerca de la aplicación de la Ley 4a de 1964 y su Decreto Reglamentario 1518 de 1965 para los Contratos que celebra La Previsora Compañía de Seguros S.A., se ha presentado otra teoría en cuanto a la interpretación de los términos de la Ley antes citada y reglamentarios, por lo cual me permito elevar ante esa Corporación la consulta contenida en los

siguientes términos:

1. El Artículo 1o de la Ley 4a. de 1964, que señala el campo de aplicación de tal Estatuto, habla de que los Contratos que celebren la Nación y las Entidades

Descentralizadas, “...Para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que corresponde ejecutar a esas Entidades y para ejercer la interventoría de las labores de los contratistas...“ (he subrayado) se sujetarán a las normas de dicha Ley. “Cabe entonces preguntar si el. giro utilizado por el Legislador, cuando habla de las obras que corresponde ejecutar a esas entidades, debe interpretarse como sinónimo de todas las obras que deben ejecutar o sí, por el contrario, tomando el verbo corresponder en su aceptación de “ser de la obligación o cargo de uno”, debe entenderse que el legislador solo -quiso referirse a las entidades descentralizadas cuyo objeto o fin principal es adelantar los estudios y ejecutar la construcción, mejora y conservación de obras de arquitectura o de ingeniería. “2. Si se opta por la primera interpretación, el giro utilizado por el legislador debería calificarse de redundante, pues le habría bastado mencionar las obras que deben ejecutar esas entidades y en cambio, si se escoge la segunda, se encuentra que es apropiado para indicar, precisamente, que la Ley solo se aplica a los Organismos descentralizados a quienes corresponde por sus finalidades, la ejecución de estudios y obras de la naturaleza citada. “3. Igualmente, el alcance restringido del Artículo 1o de la Ley 4a. de 1964, armoniza cabalmente con el sistema adoptado por el Artículo 34 del Decreto 3130 de 1968, en cuanto en general los contratos que celebren las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta de las

formalidades exigidas para los que celebra la Administración Pública, ya que solo tratándose de la ejecución de obras públicas, adelantadas directamente o por delegación del Estado, se justifica la aplicación de la Ley 4a. de 1964”. La consulta cita como antecedente la respuesta dada por esta Sala en providencia del 10 de abril de 1973, en la cual se dijo, en lo pertinente: “Las empresas industriales y comerciales del Estado, como su nombre lo indica, no cumplen funciones propiamente administrativas en el alcance que este concepto ha tenido tradicionalmente, y por lo tanto, el legislador no las considera formalmente parte de la administración pública y las somete en su funcionamiento al derecho privado. “Tanto los establecimientos públicos como las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades oficiales, que pertenecen al “sector gubernamental” dentro del cual operan (Art. 9 - Dto. 3130 1968). ”…b) En el cumplimiento de sus funciones se ciñen a la Ley o norma que los cre6 y a sus estatutos: y no pueden desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos, ni destinar parte alguna de sus bienes o recursos para fines diferentes de los establecidos en la Ley o en sus estatutos. (Artículo 30. Decreto 1050, 1968). ”5. El estatuto jurídico de las entidades descentralizadas, determina que las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social, quedan sometidas al régimen previsto por las Empresas industriales y Comerciales del Estado. (Artículo 3o. Decreto 3130 de 1968). “Anteriormente se anotó, que las Empresas del Estado y las Sociedades de

Economía Mixta desarrollan sus actividades “conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley”. “Estas excepciones resultan de la naturaleza de los órganos o de la protección de los intereses patrimoniales del Estado. “En la Ley 4a. de 1964, se encuentra una de las “excepciones que consagra la Ley”, al régimen de derecho privado establecido por el legislador para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta. “Como se desprende de las disposiciones transcritas se tiene, en conclusión, que por expresa disposición legal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, están sometidas en los contratos que celebren con personas privadas para estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que les corresponda ejecutar, a los procedimientos y normas señalados en la Ley 4a. de 1964 y en sus Decretos reglamentarios, preceptos que se explican porque estas empresas, aunque en proporción distinta, manejan patrimonios públicos o del Estado, que el legislador quiere proteger con los procedimientos señalados en la Ley, que así resultan ser de orden público”. Con base en esas conclusiones de la Sala, son dos, según la consulta, las interpretaciones que se han hecho de los términos “estudios, construcción, mejora y conservación de las obras que corresponde ejecutar a esas Entidades”, empleados por el Artículo 1o. de la Ley 4a. de 1964. La primera, extiende su aplicación a todas las obras de ingeniería o arquitectura, comprendiendo. los respectivos estudios, que ejecuten las entidades descentralizadas; y la segunda,

que es restrictiva, refiere la norma exclusivamente a las obras y estudios que realicen solo las entidades descentralizadas, cuyo objeto específico o primordial sea el de ejecutar este tipo de obras.

Es decir: una de tales interpretaciones considera que la Ley 4a. es una Ley general para los organismos centrales de la administración y para los descentralizados adscritos y vinculados a ella, en razón de la materia que regula.

Esto es, entendiéndola como el estatuto que rige todos los contratos de estudios y obras arquitectónicas y de ingeniería de los organismos estatales o con participación principal del Estado, sin consideración a las actividades mismas que les estén encomendadas, Y la otra atiende más a la actividad específica, servicio o función pública que caracteriza a tales entes, en tanto su objeto exclusivo o primordial se realice preferencialmente mediante la ejecución de aquellas obras, sustrayendo al régimen de la Ley citada los casos de entes cuya finalidad no es la descrita, o sea los de contratación ocasional de obras. Diríamos que el primero es el criterio objetivo o material y el segundo el funcional, utilizados para la determinación del régimen legal de los contratos de obras y estudios de los entes descentralizados del Estado. Este enfoque de la consulta envuelve dos aspectos distintos que requieren una previa precisión: la facultad para contratar y el régimen legal del contrato. El régimen legal de derecho público o privado de los contratos de las entidades descentralizadas es un asunto independiente de los fines asignados al ente. Estos fines no son los determinantes del régimen contractual. Los fines, el objeto atribuido a un ente, determinan si un contrato es legalmente viable, o no, si existe

facultad para celebrarlo porque corresponde a su objetivo, órbita de acción que está definida y delimitada en el Artículo 30 del Decreto 1050 de 1968 cuando establece que estos entes no pueden desarrollar actividades o ejecutar actos distintos a los que prevé la Ley que los creó o sus estatutos, sin que puedan, de consiguiente, destinar sus bienes o recursos a finalidades distintas. En consecuencia, no pudiendo realizar estos entes estudios u obras que no correspondan a su objetivo legal o estatutario, la distinción hecha en la consulta no sirve para definir el régimen legal de los respectivos contratos. Es pertinente aclarar que dicho régimen legal se determina dentro de las disposiciones de la reforma administrativa de 1968, no por los fines sino por el tipo de ente gubernamental que contrata y por la índole, naturaleza, u objeto de la correspondiente operación.

En efecto: los Artículos 5o, 7o. y 8o. del Decreto 1050 del referido año, al dar los caracteres de los entes descentralizados estatuyen que los establecimientos públicos son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas conforme a las reglas del derecho público y que, las empresas comerciales e industriales del Estado y las sociedades de economía mixta desarrollan esas actividades conforme a las reglas del derecho privado, salvas las excepciones que consagre la Ley y el Decreto 3130 del mismo año, en sus Artículos 30, 31, 32 y 34 preceptúa que los actos administrativos de los establecimientos públicos están sujetos a las prescripciones del Decreto 2733 de 1959 sobre procedimiento gubernativo y que sus contratos deben contener las

cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas la Ley exige para los del Gobierno; en tanto que los actos y hechos de las empresas estatales y de las sociedades de economía mixta necesarios para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, y sus contratos no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la Ley exige para los del Gobierno y las cláusulas que en ellos se incluyen son las usuales para los contratos entre particulares.

Normas de las que se desprenden: a) que el régimen legal de los contratos de los establecimientos públicos es el de derecho público, por tratarse de organismos pertenecientes al sector público, adscritos a la administración central, ser sus funciones eminentemente administrativas y quedar sometidos sus actos, por constituir actuaciones administrativas al correspondiente procedimiento gubernativo y jurisdicción contenciosa, por disposición de la Ley; b) que los contratos de las empresas estatales y de las sociedades de economía mixta, siguiendo iguales criterios, o sea, el de que los contratantes son entidades simplemente vinculadas a la administración y sus contratos son desarrollo de su actividad comercial e industrial, que es lo que justifica su existencia como entes descentralizados, por razones de operatividad deben regirse en principio, por normas de derecho privado, en condiciones similares a la actividad particular, mientras no existan en las Leyes vigentes excepciones a dicho régimen.

Ahora bien: La Ley 4a. en mención constituye una de las excepciones legales, por las siguientes consideraciones hechas a ese régimen: La enunciación del campo de aplicación de la Ley hecha en ella misma es la de

que contiene disposiciones “sobre la industria de la construcción, concursos y contratos”, conceptos que parecen englobar todo el sector industrial respectivo, como si se tratara de una ley de intervención en esa actividad económica. Sin embargo, el Artículo 1o deja en claro que únicamente se ocupa de esa actividad en cuanto a las obras contratadas por entidades estatales, o adscritas y vinculadas al Estado, campo en el cual tiene absoluta generalidad. Además, ya en su articulado, al establecer ese mismo campo de aplicación la propia Ley lo refiere a los contratos que celebren “la Nación, los Institutos, las empresas o establecimientos públicos descentralizados y demás entidades oficiales o semioficiales”, enumeración que evidentemente es total, en el sentido de que comprende con esas denominaciones todas las formas de organización administrativa central y descentralizada en que tenga parte principal el Estado. Hoy, aunque ha variado la nomenclatura de estos organismos, como ya lo dijo esta Sala, se entiende que la Ley cobija a la Nación en sus entes centrales y a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. En tratándose de las empresas estatales y las sociedades de economía mixta asimiladas a aquellas en su régimen legal por la propia Ley, su naturaleza es la de entes gubernamentales que operan como organismos públicos u oficiales, como lo dijo la Sala en la consulta que sirve de antecedente a esta, carácter que no pierden porque la Ley los autorice a obrar por procedimientos de derecho privado, cuyos contratos de obras arquitectónicas o de ingeniería se rigen por el derecho

público no por empleo de la opción del Artículo 3o. del Decreto 3130, sino porque la Ley 4a. comprendió en sus disposiciones a todos los organismos estatales o con participación principal del Estado, sin excepción alguna, y porque se trata de una norma especial en cuanto a la materia, que en consecuencia debe aplicarse de preferencia a la general constituida por estatuto global de los entes descentralizadas, y porque su patrimonio es enteramente del Estado o casi totalmente del Estado. O sea, que al celebrar estos contratos efectúan una inversión o gastos públicos que no es compatible con las reglas de derecho privado, como resulta de las aclaraciones hechas en los Artículos 1o y 2o. del Decreto 1518 de 1965, reglamentario de la Ley 4a. No obstante, en gracia de discusión esta conclusión admite la duda resultante de lo dispuesto en los Artículos 6o. y 8o. del Decreto 1050 de 1968 y 34 del Decreto 3130 del mismo año, cuando dicen los primeros que las actividades de empresas y sociedades se desarrollan “conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley”, y cuando el segundo expresa que los contratos de dichas entidades “no están sujetos, salvo disposición en contrario, a las formalidades que la Ley exige para los del Gobierno”, siendo sus cláusulas las usuales en los contratos entre particulares. O sea que, en los contratos de sociedades y empresas son aplicables normas de Derecho Público, solo por excepción legal. De donde, puede preguntarse: ¿el Artículo 1o de la Ley 4a. de 1964 constituye, en cuanto a los contratos de

estudios, construcción, mejora y adición de obras, celebrados por empresas estatales y sociedades de economía mixta una excepción al régimen de derecho privado que es el estatuto general que rige sus actividades? El texto del Artículo 1o de la Ley 4a., dice en síntesis: Los contratos para estudios, construcción, mejora o adición de obras que corresponde ejecutar a los entes que enumera, se sujetarán a las disposiciones de dicha Ley. Lo que importa, en primer término, es el objeto del contrato: es decir, que se trate de obtener la ejecución de estudios o trabajos de arquitectura o ingeniería; además, exige la Ley que el contratista sea una entidad en que participe principalmente el Estado. Reunidas estas dos condiciones la aplicación de la Ley 4a. es forzosa. No interesa, en cambio, que tales obras sean el ejercicio ordinario de sus actividades comerciales o industriales, es decir, que el fin específico del organismo consista en la realización de obras de ingeniería o arquitectura de interés social o utilidad pública, pues la Ley no distingue ni califica la finalidad de esas obras. No pudiendo los organismos a que se refiere la consulta -empresas estatales y sociedades de economía mixta en que más del 90% de su capital es del Estado y, por tanto, con el mismo régimen legal de las empresasrealizar, de acuerdo con el Artículo 3o. del Decreto 3130 de 1968, desarrollar actividades o ejecutar actos distintos a los previstos en la norma que los creó y en sus estatutos, ni destinar sus bienes y recursos para fines distintos a los allí previstos, es indiferente que las obras o estudios le correspondan como función específica o sean actividad

complementaria o derivada de su objeto social o de su actividad comercial o industrial, ya que en uno y otro caso deben estar autorizadas estatutaria o legalmente. Lo contrario, sería admitir que la expresión “les corresponda ejecutar” quiere decir algo distinto a que “La Ley les asigne” o “los estatutos les autoricen”, siendo imposible aceptar que puedan ejecutar actos, aquí obras, por fuera de su fin legal o de su regulación estatutaria, es decir, “obras que no les corresponda realizar”. En conclusión, para determinar el régimen legal de los contratos de estos entes:

1. Lo que importa es la facultad legal o estatutaria para contratar este tipo de obras y la naturaleza de ente perteneciente, adscrito o vinculado a la administración pública, esto es, la norma atributiva de la autorización, y no el fin u objeto de la entidad;

2. No debe confundirse la finalidad, objeto o función del ente con la autorización para contratar, pues aunque la posibilidad de hacer obras de esta clase, corresponda a esos fines, tales obras no se pueden realizar si no existe facultad para ello;

3. Existiendo la facultad legal o estatutaria para contratar estas obras debe aplicarse el régimen legal de los contratos de esas obrascuestión independiente de las anteriores-, que es el de derecho público de la Ley 4a. de 1964.

Por lo anterior, la Sala absuelve la consulta en el sentido de que todos los contratos de construcción, mejora, adición y conservación de obras, los de sus respectivos estudios, y los de interventoría, que celebren las entidades descentralizadas del Estado y, por consiguiente, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, se rigen por las

disposiciones de la Ley 4a. de 1964. Comuníquese al señor Ministro de Salud Pública. LUIS CARLOS SACHICA Presidente de la Sala

MARIO RODRIGUEZ M

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO LATORRE RUEDA

EDNE COHEN DAZA

Secretaria