CE-SC-RAD1973-N803

FUNCION CONSULTIVA - Consejo de Estado Naturaleza, características. Cuando la Constitución y la Ley hacen mención de “asuntos de la administración”, o “de orden administrativo”, para calificar la naturaleza de las consultas que absolverá el Consejo de Estado, por conducto de su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante la reglamentación legal establecida, hace comprensión exclusiva de las emanadas del Gobierno Nacional, de los Órganos principales de la Administración Nacional, entendidas en el alcance técnico y restringido que dan la Constitución y la Ley, y sobre cuestiones que surgen del contenido y ejercicio de sus propias atribuciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS Bogotá, D. E., diecisiete (17) de Septiembre de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación numero: 803

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO En Oficio No. 0200, de agosto veinte (20) del año en curso, consulta el señor Ministro de Gobierno, “Atendiendo a la petición del señor Presidente de la H.

Cámara de Representantes”, lo siguiente: “Primero: ¿Estando en receso el Congreso de la República, pero hallándose reunidas las Comisiones permanentes en la forma prevista por el Artículo 72 de la Constitución, los miembros de estas comisiones gozan de la inmunidad que consagra el Artículo 107 del mismo estatuto, en la forma y por el término allí establecidos? “Segundo: ¿Salvo en el caso de flagrante delito, puede ser aprehendido y llamado

a juicio criminal uno cualquiera de los miembros de las comisiones permanentes que se hallen sesionando, en las condiciones anotadas en el aparte anterior, por disposición del Senador (sic) de la República o de la Cámara de Representantes?

LA SALA CONSIDERA:

1. El Artículo 141 de la Constitución Nacional señala las atribuciones del Consejo de Estado. Se pueden agrupar en consultivas, colegisladoras y contenciosas. Pero para el caso importan las consultivas indicadas y las que determina la Ley.

El ordinal 1o del Artículo precisa la función consultiva, cuando establece que al Consejo de Estado corresponde “Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración”. Luego agrega que el Consejo debe ser oído previamente en los casos que dicen la Constitución y las leyes. Con claridad anota la disposición las situaciones de los Artículos 28 (retención de personas), 121 (declaración de estado de sitio), 122 (declaración de estado de emergencia económica y social), 212 (apertura de créditos extraordinarios y suplementales), y hay que adicionar el caso del ordinal 10 del Artículo 120 (permiso del Presidente de la República para el tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, en receso del Senado).

2. La función consultiva del Consejo de Estado, fijada en la Constitución, tiene sus características. La respuesta es del Consejo en pleno. Ocurre en los casos expresamente dichos. Es facultad exclusiva para el Gobierno. El dictamen es previo a la actuación gubernamental. Es imperativo para el Gobierno pedir el criterio, aunque no acogerlo, salvo el caso de obligatoriedad previsto en el Artículo

212. Es decir que la labor del Consejo es de naturaleza asesora. La materia de la consulta debe versar sobre “asuntos de administración”. Son previsiones del constituyente en busca de acierto, de prudente y adecuada regulación en el ejercicio de las facultades, para afrontar extraordinarias situaciones, en miras al imperio del orden público en sus varias acepciones, éste uno de los fines primordiales de la razón de ser del Estado.

3. En el aspecto legal está más especificada la función consultiva del Consejo de Estado. Precisamente, el Artículo 4o., numeral 2o. de la letra b), de la Ley 50 de 1967, dice que la Sala de Consulta y de Servicio Civil “Absolverá las consultas jurídicas de orden administrativo y de carácter general que le someta el Gobierno”.

Tiene, por ende, también esta clase de consulta sus perfiles propios. Es formulada a la Sala. Está al arbitrio del Gobierno hacerla. Debe tener naturaleza jurídica. El planteamiento ha de ser abstracto, de aspecto general, y no de situación concreta o particularizada. El asunto consultado debe ser de orden administrativo. La Sala cumple misión de asesoría, de orientación, de técnica colaboración para el desarrollo de diversas situaciones de la administración nacional, consideradas de las del giro ordinario, común y corriente, deducidas de la continua prestación de los servicios públicos que estén normativamente señalados.

4. La Constitución en el Artículo 57 define “Gobierno” integrado por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Jefes de los Departamentos Administrativos. Por su parte, el Artículo 1o del Decreto -Ley No. 1050 de 1968

expresa que la Rama Ejecutiva del Poder Público, en lo nacional, comprende la Presidencia de la República, Ministerios y Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, y en el inciso 2o. del Artículo consigna: “La Presidencia de la República y los Ministros y Departamentos Administrativos son los organismos principales de la Administración; los demás les están adscritos y cumplen sus funciones en los términos que señale la Ley, bajo la orientación y control de aquéllos. (La subraya es de la Sala). De los textos enunciados se infiere, sin lugar a duda, que cuando la Constitución y la Ley hacen mención de “asuntos de la administración”, o “de orden administrativo”, para calificar la naturaleza de las consultas que absolverá el Consejo de Estado, por conducto de su Sala de Consulta y de Servicio Civil, mediante la reglamentación legal establecida, hace comprensión exclusiva de las emanadas del Gobierno Nacional, de los órganos principales de la administración nacional, entendidos en el alcance técnico y restringido que dan las mismas normas, y sobre cuestiones que surgen del contenido y ejercicio de sus propias atribuciones.

5. El Artículo 55 de la Constitución dispone la separación de funciones, entre las tres ramas del poder público, con colaboración armónica para el logro de los fines del Estado. Se trata de una distribución de competencias, en un sistema de interrelaciones entre los titulares de las mismas. Por lo que respecta, a la rama ejecutiva, el Artículo 120 indica las funciones que corresponden al Presidente de la República “como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa”, y existen

desarrollos legales de esas atribuciones. Estudiadas éstas en su contenido, finalidad y alcance, resalta el propósito de asemejar administración nacional con Gobierno Nacional, para todos los efectos previstos en la norma, en los aspectos de administración interna y externa. Esto conduce al delineamiento jurídico de esta función con las demás ramas, en sus mecanismos de legislar y aplicar justicia, con exclusión de interferencias, o ejercicio de función que no está atribuida.

6. Resulta oportuno citar el criterio expuesto por esta Sala, en concepto de mayoría, con salvamento de voto, emitido en marzo trece (13) de 1972, en relación con algunos de los precedentes aspectos jurídicos. Dijo la Sala: “El origen histórico del Consejo de Estado como entidad consultiva y la aplicación continuada de esa asesoría, confirman el criterio de la Sala en el sentido de que las consultas que se le sometan sólo pueden tener origen gubernamental, deben referirse exclusivamente a cuestiones de naturaleza administrativa y de carácter jurídico. Esto es, que la Sala es una entidad asesora del Gobierno; que este puede consultarla directamente en lo atinente al ejercicio de sus funciones, pero dentro de la órbita de su competencia. Con lo cual se afirma que las consultas, según a la definición que de “Gobierno” da el Artículo 57 de la Constitución, solo pueden presentarlas el Presidente de la República, los Ministros y los jefes de los Departamentos Administrativos, en relación con tos asuntos que la Ley les atribuye o que el Presidente les haya delegado o repartido”.

7. Ahora cabe analizar la consulta presente, de conformidad con nuestras normas

jurídicas. Dice el señor Ministro de Gobierno, en el oficio de consulta que, “Atendiendo a la petición del señor Presidente de la H. Cámara de Representantes”, hace la formulación, acerca de silos miembros del Congreso Nacional gozan de la inmunidad que consagra el Artículo 107 de la Constitución Nacional, cuando en receso de la Corporación, se hallen reunidas las Comisiones Constitucionales Permanentes en la forma prevista en el Artículo 72 de la misma Carta. Varios aspectos importa estudiar en la consulta: A). El gobierno consulta, porque como nítidamente lo manifiesta el señor Ministro de Gobierno, actúa a “petición del señor Presidente de la H. Cámara de Representantes”. No es criterio pedido por razón de atribuciones administrativas del Ministerio, ni en ejercicio de la función asesora del Congreso Nacional porque de ella se carece. Simplemente el Ministro realiza una labor de intermediario. Aparece así que, aunque formalmente pregunta a la Sala el Gobierno, en realidad éste no es quien aspira y necesita la respuesta, sino entidad componente de la rama Legislativa. De consiguiente, ese procedimiento es extraño al querer del constituyente y del legislador, regladores de asesorías sólo para el Gobierno, sin aplicación a organismo de otra rama del poder público, y cuando decide consultar, en materia permitida. Afirmar lo contrario podría conducir a peligrosas e insospechadas desviaciones, con detrimento y desfiguración de la actual realización de la función de consulta. B). El contenido de la consulta no es de orden administrativo. Más parece de naturaleza compleja, como competencia decisoria de cada Cámara y de calificación y alcance jurisdiccional. El Artículo 107 de la Constitución establece

una relación entre organismos que no pertenecen al desarrollo de la función administrativa del Gobierno Nacional. La comunicación de la norma, cuando de inmunidad se trata, debe realizarse entre el Juez de la causa, o el funcionario de instrucción, y la correspondiente Cámara, en el caso concreto que de suspensión de dicha inmunidad se trate. Corroboran lo anterior, los Artículos 18 y 19 del Código de Procedimiento vigente, que en relación con la inmunidad de los miembros del Congreso Nacional, dicen: “Artículo 18. En los procesos en que fuere sindicado algún miembro del Congreso, mientras subsista la inmunidad reconocida por la Constitución Nacional, el funcionario de instrucción o el juez de la causa pedirá a la Cámara correspondiente que se suspenda la inmunidad para detenerlo o llamarlo a juicio. “En el caso de flagrante delito, podrá ser detenido el delincuente, será puesto inmediatamente a disposición de la Cámara respectiva y, en la misma providencia, se pedirá la suspensión de la inmunidad de que trata el inciso anterior. Artículo 19. Si la Cámara de Representantes o el Senado se niega a levantar la inmunidad, el funcionario de instrucción o el juez de la causa continuará la investigación, y ordenará poner en libertad al indicado mientas aquélla subsista. PERMITE LO ANTERIOR CONCLUIR que, por no tratar la consulta caso en que el Gobierno tiene que pedir dictamen, ni haber tenido origen en el Gobierno, ni su contenido ser de orden administrativo, la Sala resuelve ABSTENERSE DE ABSOLVER la consulta propuesta. Transcríbase al señor Ministro de Gobierno.

LUIS CARLOS SACHICA

Presidente

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO LATORRE RUEDA Con observaciones

EDNE COHEN DAZA

Secretaria

OBSERVACIONES Consejero: MARIO LATORRE RUEDA Bogotá, D. E., diecisiete de septiembre de mil novecientos setenta y tres.

Aunque en el caso concreto sometido a estudio estoy de acuerdo con la conclusión sometida por el Ponente, difiero en cuanto a los fundamentos. Esa diferencia se expresa en el salvamento de voto que se dio precisamente en la Consulta que se cita por el Ponente y que me permito transcribir sin necesidad de agregar nada más: “Si la culminación de la función de gobernar reside en la potestad de decidir, antes, como toda acción, la precede un proceso que en el caso del Gobierno, esquemáticamente, debe ser de reflexión y preparación para que esa determinación no sea aventurada, improvisada o aun arbitraria. Pero el Gobierno no se limita y concreta sólo en la decisión, entendida esa expresión en un sentido estrechamente restrictivo. El Gobierno en Colombia, como en todas partes, se ejerce al asumir determinada actuación, al expresar un criterio, al emitir una opinión o aún al callar. El Gobierno es colegislador y los Ministros son órganos de comunicación del Gobierno con las Cámaras. Al presentar un proyecto de Ley, al abocar un problema, al asumir espontáneamente una actitud o ser citado para que exprese una opinión ante las Cámaras, está actuando obviamente como Gobierno, es Gobierno. El Consejo es por prescripción Constitucional órgano de consulta del Gobierno.

Por lo tanto, el Gobierno puede recurrir al Consejo en uno de estos casos y el Consejo, por medio de la Sala de Consulta, dar su concepto. Es, sí eso se quiere, un auxiliar del Gobierno. Pero un auxiliar independiente en su juicio y su dictamen, eso sí. La Sala, por su carácter mismo, debe referir su dictamen al marco jurídico que debe regular la acción del Gobierno. Pero esa preocupación primordialmente jurídica no limita las facultades del Consejo ni de su Sala. De una parte, es difícil sino imposible encontrar una actuación de. Gobierno que, en un Estado de derecho, esté por fuera de lo jurídico y, de otra, nada impide, si así se estima, que se señale lo apropiado o conveniente. Tampoco debe interpretarse como una limitación a las funciones de la Sala el que las consultas y sus respuestas deban quedar circunscritas al orden administrativo, para excluir de su órbita materias de otro orden. Separar por ejemplo, si de eso se trata, lo político de lo administrativo. El Gobierno cuando gobierna y el Gobierno cuando administra puede ser distinción, y aun difícil, del libro o la lección, conveniencia y hasta artificio de una necesidad didáctica, pero en la realidad cuestiones que no están separadas por bordes netos e infranqueables y actividades que, por decirlo así, se diluyen la una en la otra, hasta confundirse. En esta cuestión debe primar el concepto de Gobierno, de la unidad del Gobierno. Que así es, que no puede dársele en este caso a lo administrativo un sentido restringido, lo establece la misma Constitución. La Constitución en su Artículo 141

comienza por determinar que el Consejo es cuerpo supremo consultivo del Gobierno “en asuntos de administración” y luego, inmediatamente, prescribe que el Consejo debe ser oído en los casos de los Artículos 28, 121, 122 y 212; y es evidente que el estado de sitio, para no citar sino ese caso, es asunto, y en qué forma, que supera lo limitado y restringidamente administrativo; es, nada menos, que la guerra exterior o la conmoción interior, y el ejercicio por el Gobierno, además de las facultades legales, de las que la misma Constitución autoriza para la guerra y, aun, de las que según las reglas aceptadas, rigen para la guerra entre naciones. Cierto también que el Consejo en algunas oportunidades consideró que no era el caso de dar su dictamen aunque se le había pedido por el Gobierno. Pero esa posición tenía fundamento antes, cuando podían ser las mismas personas las que eran llamadas a conceptuar previamente y podrían luego verse abocadas como jueces a decidir sobre el mismo asunto. Hoy, creada la Sala de Consulta, sin ninguna función jurisdiccional, desaparece ese obstáculo y sé abren amplias perspectivas sin que sea indicado cerrarlas mutilándola en sus atribuciones, con perjuicio del Gobierno al que se le restaría, por lo menos, una fuente de opinión, y a la Sala misma que, precavida o demasiado estricta, se encerraría en el sólo examen y exégesis de textos y trámites restringidamente administrativos”.

MARIO LATORRE RUEDA