CE-SC-RAD1973-N808

CONTRATO DE UN ESTABLECIMIENTO PUBLICO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA - Normas aplicables / ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS MUNICIPALES - Régimen jurídico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CARLOS SACHICA Bogotá, D. E., veinte (20) de septiembre de mil novecientos setenta y tres (1973) Radicación numero: 808

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO El señor Ministro de Gobierno en Oficio No. 0214 de 30 de agosto de 1973, hace la siguiente consulta: “Mediante acuerdo No. 19 de 1972, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá creó el Instituto de Desarrollo Urbano, con el carácter de establecimiento público, es decir, como entidad de derecho público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Esta calidad se concretó, en forma expresa, en la capacidad plena para celebrar todos los contratos que requiera la prestación adecuada de los servicios puestos a su cuidado, en especial los relacionados con la ejecución de las obras públicas previstas en los planes de desarrollo adoptados por el mismo Concejo para el Distrito Especial. Las autoridades locales anotan, sin embargo, una carencia de normas aplicables al proceso mismo de la contratación y al perfeccionamiento y régimen de estipulaciones propio de tales actos. “…. “1. ¿En ausencia de disposiciones específicas que provean a la regulación de las actividades de los establecimientos públicos propios de la administración del

Distrito Especial de Bogotá, es pertinente por parte de estos organismos sujetar la celebración de los contratos de obras públicas a los preceptos contenidos en las Leyes 4a. de 1963 y 36 de 1966, en las que se regula el mismo tipo de contratos cuando son celebrados por la Nación y sus organismos descentralizados? “2. ¿La autonomía administrativa con que ha sido dotado el Instituto de Desarrollo Urbano del Distrito Especial de Bogotá lo faculta para adoptar reglamentos aptos para regular sus relaciones contractuales con terceros, especialmente en cuanto toca con el manejo de los fondos destinados a atender esas mismas relaciones? Para absolver la anterior consulta, la Sala considera: La Constitución Nacional, Artículo 197, ordinal 8o., a partir de 1968, facultó expresamente a los Concejos Municipales para crear, a iniciativa de los Alcaldes, establecimientos públicos, conforme a las disposiciones que establezca la Ley, autorización semejante a la conferida al Congreso y a las Asambleas, en las administraciones nacional y departamental, para el mismo efecto. Por razón del paralelismo normativo existente en esta materia entre los órdenes nacional, departamental y municipal en la Constitución, debe pensarse que los establecimientos públicos del nivel distrital han de tener, salvo el ámbito territorial de su actuación, naturaleza y caracteres idénticos a los establecimientos del mismo tipo en lo nacional y departamental. Es evidente, pues, que se trata de organismos creados por los Concejos, a propuesta de los Alcaldes, dotados con personería jurídica y patrimonio independiente, formado por el producto de impuestos, tasas o contribuciones municipales, a los que se atribuyen funciones

primordialmente administrativas, adscritos a un organismo de la administración centralizada del respectivo Distrito para la correspondiente tutela, y que se someten en su actividad a un régimen de derecho público. Caracteres que doctrinalmente, se repite, son iguales para estos entes, cualquiera que sea el nivel territorial en que operen y la función que tengan a su cargo, sin que por ello su régimen jurídico sea el mismo, ya que los tres planos administrativos son separados e independientes. Siendo de derecho público, el régimen jurídico de los establecimientos públicos municipales, en consecuencia, estará contenido en los correspondientes Acuerdos generales y especiales del respectivo Concejo en los que se regule por vía general o particular el funcionamiento de estas entidades y, ordinariamente, en el acto de su creación o estatuto orgánico y en los actos internos que sus propios órganos de dirección hayan expedido en desarrollo de facultades que les haya otorgado aquel estatuto. Es decir, que sus actos se rigen por las reglas del estatuto constitutivo que les dio nacimiento y por las disposiciones que dicten sus propios órganos en desarrollo de las competencias a ellos atribuidas en el primero. Deducciones que resultan del principio constitucional de la descentralización administrativa realizada mediante las entidades territoriales establecidas por el Artículo 5o de la Constitución. Porque tal descentralización territorial implica autonomía administrativa de los entes territoriales y de sus organismos descentralizados, es decir, poderes propios de auto-organización, y, por tanto, regímenes jurídicos separados y diferentes, adoptados en ejercicio de esa competencia por sus propios órganos (Artículo 183 C.N.). Pero ese principio no es

absoluto, pues es lógico que en un Estado unitario, dicha autonomía debe desenvolverse dentro de los marcos de la Constitución y de la Ley. De modo que la autonomía administrativa de las entidades territoriales es relativa y puede resultar condicionada por normas superiores no originadas en Su propia organización; sino establecidas por autoridades nacionales o departamentales, ya que los Departamentos ejercen tutela administrativa sobre los Municipios (Artículo 182 C.N.), y las funciones de los Concejos y los Alcaldes están subordinadas a la Ley, como lo prescriben los Artículos 197 y 201 de la misma. En el caso concreto de la consulta, por referirse a organismos descentralizados del Distrito Especial de Bogotá puede pensarse que su régimen es particular, en el sentido de distinto al común de los demás distritos municipales (Artículo 199 C.N.) Sinembargo, en el aspecto que se viene estudiando no encontramos razón para excluirlo de los principios comentados, porque para él rige también la norma de que es el Concejo quien debe ordenar, mediante Acuerdos, lo concerniente para la administración del municipio (Artículo 197, ord. 1o C.N.), y la creación de organismos descentralizados está expresamente subordinada a la Ley (Artículo 197, ord. 8o.). Con estas bases, tendríamos que las normas aplicables a los contratos de un establecimiento público del Distrito Especial de Bogotá; serían, en su orden: a) Las que puedan consagrarse en la Ley que regule la creación de entes descentralizados del orden municipal, según el ord. 8o. del Artículo 197; b) Las que pudieran encontrarse en la Ley que establezca el régimen especial. del

Distrito en esta materia, Ley que no podría, en todo caso, afectar la autonomía administrativa municipal, de acuerdo con el Artículo 199 de la Constitución Nacional; c) Las contenidas en Acuerdos o en el Código Fiscal, en que el Concejo, por vía general, haya regulado los sistemas de contratación del Distrito y sus entes descentralizados; d) Las especiales que contenga el Acuerdo que haya creado el respectivo establecimiento público; e) Las que expidan los órganos directivos del establecimiento público, si los estatutos del mismo les han dado competencia para regular ese campo, y f) Podría, finalmente, darse el caso de que se apliquen disposiciones reguladoras de este punto en la administración nacional, no supletoriamente ni por analogía sino porque a ellas haga remisión expresa cualquiera de los anteriores estatutos municipales, o sea, en que se acogen o adopten aquellas normas, incorporándolas al régimen distrital, con igual validez que si fueran expedidas directamente por sus órganos, reenvío que es aceptable. En el orden de la enumeración hecha, se deberá ir de las disposiciones especiales a las generales para determinar las aplicables, prefiriendo aquellas. ¿En este orden de ideas, si no existe regulación general ni especial, y ésta es la consulta, se llenará el vacío aplicando la Ley que rige la materia en el orden nacional, o por tratarse de un ente con autonomía administrativa ésta lleva implícita la facultad. de dictar sus propias regulaciones? Para despejar esos interrogantes, es necesario analizar el estatuto que constituyó y organizó el respectivo establecimiento público, pues la cuestión previa es la de definir si existe el vacío normativo que plantea la consulta. Dicho estatuto es el

Acuerdo No. 19 de 1972, “por el cual se crea y reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano”, emanado del Concejo del Distrito Especial de Bogotá. Las disposiciones pertinentes son: a Artículo 1o. Crea el Instituto en mención, con el carácter de establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; b) Artículo 2o. Le asigna como función primordial la de ejecutar obras públicas de desarrollo urbanístico, ordenadas dentro del Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales del Distrito; c) Artículo 4o. Le atribuye como patrimonio los bienes y derechos del Departamento de Valorización y de los Fondos Rotatorios adscritos al mismo; d) Artículo 2o., numeral 13. Lo autoriza, en general, para celebrar todos los negocios jurídicos de administración y disposición de sus bienes y rentas, dentro de la órbita de sus funciones; e) Artículo 15. Su Junta Directiva tiene, entre otras atribuciones, según el numeral 5), la de expedir los estatutos del Instituto, y al tenor del numeral 11), la de “Dictar la reglamentación administrativa sobre el procedimiento que el Instituto deba seguir en las licitaciones y en la celebración de contratos de estudio, proyecto, construcción de obras, mantenimiento y conservación de obras….”. Conocidas estas disposiciones especiales no parece presentarse el vacío normativo que supone la consulta. Porque al tener la Junta Directiva la atribución general para adoptar los Estatutos de la Entidad, que son distintos a los estatutos

de organización y funcionamiento internos de sus dependencias y del estatuto del personal. previstos separadamente en los numerales 9) y 10) del Artículo 15 del Acuerdo en mención, debe entenderse que dicha facultad se refiere a la de dictar las normas de funcionamiento y operación del Instituto y entre ellas las referentes a sus contratos, no contenidas en el referido Acuerdo, pero que habrían podido quedar comprendidos en éste., si hubiera fijado los procedimientos de contratación de las obras que constituyen el fin del establecimiento público que crea. Pero como, además, hay norma expresa sobre esa materia, que es el numeral 11) del Artículo 15, transcrito antes, en donde se prescribe que es de competencia de la Junta Directiva reglamentar los procedimientos que rigen las licitaciones y celebración de todos los contratos de obras que deba adelantar el Instituto en desarrollo de sus funciones, desaparece toda posibilidad jurídica de que el vacío exista, salvo el caso de que de hecho no se haya ejercido esa facultad, omisión que no es subsanable apelando al criterio de la aplicación analógica de normas de la administración nacional. Los reglamentos que en aplicación de esta disposición dicte la Junta, son, de consiguiente, la norma especial que regula el régimen de los contratos de obras públicas de este ente. De otra parte, la Leyes 4a. de 1964 y 36 de 1966 determinaron su campo particular de aplicación al orden nacional, tanto en el sector central como en el descentralizado de su administración, el cual no podría hacerse extensivo al ámbito municipal sino por disposición de la propia Ley si ello no viola la autonomía administrativa distrital, o por referencia que hagan las regulaciones distritales a su

normativa, o porque la Junta prescinda de elaborar un estatuto especial y los recoja totalmente en una de sus resoluciones. El carácter nacional de estas leyes está bien claro en el Artículo 1o de la Ley 4a., precisado aún más en el Artículo 1o de su Decreto Reglamentario 1518 de 1965, que dice: “Para los efectos de la Ley 4a. de 1964, se entiende que son entidades oficiales, además de la Nación, los institutos, empresas o establecimientos públicos descentralizados, creados en virtud de disposiciones legales de carácter nacional, los cuales tienen patrimonio propio, formado con bienes públicos, impuestos o contribuciones, están dotados de personería jurídica distinta de la de la Nación, generalmente se administran con intervención de funcionarios públicos y están sometidos a un régimen de control o vigilancia del Estado. Son entidades semioficiales los institutos, empresas o establecimientos públicos nacionales, las corporaciones de carácter civil y las sociedades civiles o comerciales en cualesquiera de los cuales la Nación u otros institutos, empresas o establecimientos públicos nacionales participen en su patrimonio o contribuyan a su sostenimiento por lo menos en un cincuenta por ciento (50%)”. (Subraya la Sala). Si se admite el principio de que la autonomía municipal que en lo administrativo otorga la Constitución Nacional a los distritos entraña el poder para que los Concejos dicten las normas de su propia organización y funcionamiento, así como el de los entes descentralizados que creen, sin rebasar las limitaciones que a esa autonomía establezcan la Constitución y la Ley, debe aceptarse que las normas

que rigen sus actuaciones y las de sus organismos, son también autónomos, pertenecen al nivel municipal, y tienen aplicación preferencial y excluyente. Es, asimismo, pertinente anotar que el Acuerdo No. 19 de 1972, al estatuir sobre las funciones del Director del Instituto, en el Artículo 17, numeral 1), dice que ese funcionario debe celebrar todos los contratos necesarios a los fines de la entidad “conforme a los Acuerdos del Concejo y demás disposiciones legales, estatutarias y a las Resoluciones de la Junta Directiva”. Disposición ésta que concuerda con las anteriores conclusiones. Porque, lógicamente, en la celebración de tales contratos deben tenerse en cuenta no solo las prescripciones especiales dictadas para el Instituto, sino, como ya se dijo, las generales del Concejo Distrital sobre sistemas de contratación, y las de las leyes generales que rigen en Colombia los contratos como tales, en cuanto a requisitos de su esencia o condiciones para su validez, y la regulación de sus efectos, régimen general que complementa el régimen jurídico de los municipios en estos aspectos. Asimismo, tal enumeración de normas estatuye una gradación y jerarquía que es la usual. De modo que las regulaciones de la Junta Directiva del Instituto sobre sus contratos, deben subordinarse al Acuerdo 19 en mención y a los demás Acuerdos sobre la materia, como son los relativos al Plan General de Desarrollo y los planes sectoriales, y han de contener las prescripciones sobre licitaciones, formalidades, cláusulas de obligatoria inclusión, garantías, etc. En los anteriores términos se absuelve la consulta citada y se dispone comunicarlo

así al señor Ministro de Gobierno. LUIS CARLOS SACHICA Presidente de la sala

JAIME BETANCUR CUARTAS

MARIO LATORRE RUEDA

MARIO RODRIGUEZ MONSALVE

EDNE COHEN DAZA

Secretaria